Для современной правовой системы характерно разделение двух сфер правового регулирования - сферы частного права и сферы публичного права. Это разделение подчеркивает эмпирически возникшие и теоретически осмысленные различия в подходах к правовому регулированию сходных отношений в зависимости от субъекта, интереса и проч.

Различение публичного права и права частного - достижение римской науки права. Первое "(относится) к положению римского государства", второе - "к пользе отдельных лиц". Кроме этого, ульпиановского разделения частного и публичного права по обособлению общего (общественного) и личного (частного) интереса, известно еще несколько попыток такого разделения. За основу обычно брались либо свойства объективного права, нормативной стороны права, либо свойства юридических отношений, субъективного права.

Так, Р. Штаммлер рассматривал публичное право как средство позитивации и обособления правопорядка. Штаммлер рассматривал право с точки зрения индивидуалистической теории, в рамках которой основным фактором является обеспечение правовыми средствами статуса, точнее - свободы, личности. Частное право с этой точки зрения является основным. Главной задачей публичного права оказывается позитивация частноправовых отношений и выражение их прежде всего в государственном строе. Таким образом, публичное право оказывается средством защиты и стабилизации частноправовых отношений, по сути дела - защиты индивида и его правового статуса государством. В каком-то смысле эта теория восходит к раннему Гегелю, рассматривающему в одной из своих рукописей государство как объединение массы людей для совместной защиты ими своей собственности. Однако не случайно, что Гегель в своих более поздних работах (в частности, в "Философии права" и "Энциклопедии философских наук") рассматривал и личность, ее явленность в социальных отношениях, вырастающих на основе абстрактного права (права собственности прежде всего), и государство как моменты развития абсолютного духа, в каком-то смысле уравняв личность и государство, а с точки зрения логики - превратив государство в более конкретную, а значит и более истинную форму развития духа. Кроме того, если признается, что публичное право - только способ выражения частного права, то тем самым невольно отрицается и концепция субъективных публичных прав, или политических прав человека, которые определяют идеологию и основанную на ней систему регуляции отношений между индивидом и публично-правовой властью.

Л. Дюги предлагал делить частное и публичное право по виду санкций, обеспечивающих соответствующие нормы. По его мнению, нормы частного права обладают в полном объеме санкцией, а в нормах публичного права отсутствует санкция к государству как одному из участников правоотношения, напротив, именно государство пользуется известными привилегиями в принудительном исполнении права по отношению ко всем лицам, подлежащим его юрисдикции. Вместе с тем в рамках публичного права поддерживаются санкции по отношению к конкретным способам проявления государства - его органам, должностным лицам, казне. Кроме того, санкции как обеспечивающие правовые конструкции не могут определять содержание основного массива правовых норм.

Л.И. Петражицкий конструирует различие частноправового и публично-правового, исходя из различий в мотивации юридических норм и соответствующих им двух систем "право-психологического управления человеческим поведением и воспитанием":

  1. децентрализованной с самостоятельной мотивацией и
  2. организованно-централизованной.

Различие состоит в том, что в первой системе отсутствует централизованное властное управление человеческим поведением и деятельность индивидов регулируется их свободной инициативой, реализуемой в договорных отношениях, соблюдение которых лежит в области утилитарной морали. Во второй системе деятельность субъектов права подчинена требованиям централизованной власти, и здесь основанием исполнения правовых норм является прежде всего система государственного принуждения. Л.И. Петражицкий, правда, заменяет деление частного и публичного права на лично-свободное право и право социального служения. Это деление впоследствии было воспринято теорией социального права, различающей индивидуальное право как право, которым свободные субъекты права (в том числе и государства как независимые субъекты международных отношений) регулируют отношения между собой, и социальное право как право любой социальной группы. Анализируя учение Л.И. Петражицкого, Ф.В. Тарановский, в частности, отмечал: "Действительно, публичное право служит целям властно организованного, централизованного, в известном смысле коллективистического управления человеческим поведением; напротив того, частное право рассчитано на свободную деятельность индивидов по их собственному почину; этим объясняется перцептивный характер публично-правовых норм и весьма значительное, за немногими изъятиями, преобладание в частном праве норм диспозитивных. Следует, однако, иметь в виду, что при установлении деления права на частное и публичное свобода самоопределения к деятельности и централизованное управление последней мыслятся применительно не ко всякой социальной организации, общей и специальной, а только общей, каковою является государство. Это обстоятельство упущено из виду Л.И. Петражицким...".

Г.Ф. Шершеневич высказывал мнение, что деление права на частное и публичное основывается на различении элементов правоотношения, образуемого каждой из названных систем. Традиционный состав правоотношения, воспринятый и современной литературой, насчитывает четыре элемента: субъект права, объект, субъективные права и юридические обязанности. С точки зрения Г.Ф. Шершеневича, эта структура правоотношения характерна только для частноправовых отношений. В публичном же праве отсутствует категория субъективных прав, а государство не может рассматриваться как один из субъектов права, равноправный с иными субъектами - физическими и юридическими лицами: в лучшем случае, - к примеру, в системе налогового права - государство выступает как мнимый субъект. Однако вряд ли вообще можно рассматривать юридические обязанности вне действия субъективных прав - в ином случае субъект права становился бы на положении раба, "говорящего орудия", который субъектом права и не рассматривался. Именно права граждан по отношению к публичной власти породили такую категорию, как субъективные публичные права, наличие и уровень обеспеченности которых в соответствии с современными теориями конституционализма являются критерием развитости и демократичности государства.

Это, в частности, еще в прошлом веке показал Г. Еллинек в специальном труде, посвященном системе субъективных публичных прав. По его мнению, различие между публичными и частными правами сводится к различению их модальности: частные субъективные права предоставляют лишь возможность (koennen), которая по своей сути является больше даже моральной, такого рода действий, которые могут быть совершены и без наличия юридической нормы, к примеру, вступление в брак, осуществление покупки или продажи и проч. Субъективные же публичные права отличаются тем, что здесь сама возможность и фактическое действие идентичны, право представляет собой уже фактическую возможность (duerfen) поведения, к примеру, принять участие в выборах в орган народного представительства и проч. Однако любое право означает лишь возможность, которая гарантируется соответствующей юридической нормой. Фактическое поведение (например, институт фактического брака) не является правом, хотя и при определенных условиях может рассматриваться как право. Модальность проникает в право и составляет основу классификации норм права на общие дозволения и запреты, но мало влияет на разделение права на частное и публичное.

Н.М. Коркунов сделал попытку объяснить деление права на частное и публичное различием способов использования объекта для удовлетворения разграничиваемых правом интересов в той или другой области. По его мнению, "основания различия следует искать в различении не фактического, бытового основания этих отношений, а в различии их юридической формы... Все характерные особенности частного и публичного права объясняются различием поделения объекта и его приспособления. Наиболее характерные различия частных и публичных прав выражаются в порядке приобретения тех и других прав, в способах и потере, в различии содержания самого права и в соотношении права и обязанности". Основное отличие объектов частного и публичного права состоит в том, что объекты частного права принципиально делимы, а объекты публичного права (например, общественные дороги) принципиально неделимы, выступают только как целостность. Еще Петражицкий отметил, что эта идея заимствована Н.М. Коркуновым из учения римского права о вещах частных и вещах, предназначенных для общего пользования (res private et res publico usui destinatae). Но действие публичных и частных прав касается не только материальных, но и нематериальных объектов, например, личные неимущественные права определяют право на имя и проч., не материален объект избирательного права и т.д. И в этих случаях весьма трудно провести разделение права на частное и публичное в соответствии с тем основанием, которое предложено Н.М. Коркуновым.

Предпринимались также попытки, в том числе и в российской юриспруденции, обосновать деление на частное и публичное право, исходя из сферы регулирования. В частности, русский ученый К.Д. Кавелин отождествлял частное право и гражданское право как право, которое регулирует имущественные отношения (в том числе и отношения, регулируемые налоговым правом), в то время как к публичному праву должны быть отнесены неимущественные права. Состав частного права формировался постепенно, в процессе частичной, мозаичной рецепции римского права. Для европейских народов из всего Corpus iuris civilis оказались наиболее востребованными имущественные и семейные права. Таким образом, в состав частного права вошли системы права различного рода, и необходимо семейное право отнести к области права публичного, так как здесь речь идет об определении положения лиц в таком общественном союзе, как семья. Напротив, в область частного права должны быть перенесены те публичные права, которые имеют имущественный характер. Негодность такого распределения частного и публичного права была отмечена еще Н.М. Коркуновым: "Отделить имущественные права от неимущественных - дело далеко не легкое, потому что почти все отношения имеют и экономическое значение, касаются так или иначе и материальных ценностей".

В советское время деление права на частное и публичное было отвергнуто в связи с тем, что всякое право было признано публичным. Хотя на заре советской власти, в 20-х гг. прошлого века, дискуссии о значении этой дифференциации были достаточно жаркими.

Известные подходы того времени были сведены к двум большим направлениям: формальному и материальному. Материальный критерий в качестве основания имеет какое-то благо, интерес и проч. Формальный критерий связан с тем, какой субъект является инициатором защиты права (государство или индивидуальный субъект) и, как следствие, в рамках какого процесса происходит защита права - уголовного или административного либо в рамках гражданского. Формальный подход просматривается в попытке рассматривать публичное право как право централизованное, а частное - как децентрализованное.

По-видимому, эти разночтения в подходах к проблеме частного и публичного права возникли из-за того, что, как это еще отмечал Ф.В. Тарановский, само соотношение частного и публичного права носит исторический характер и меняется в зависимости от положения государства и личности в общественном восприятии.

Понятие и содержание публичного интереса исследовалось в работах многих современных ученых: Ю.А. Тихомирова, А.В. Кряжкова, М.И. Васильевой, А.Я. Курбатова и др.

Так, Ю.А. Тихомиров выделяет в качестве своеобразного смыслового "ядра" публичного права публичный интерес, который "является родовым, включающим в себя более конкретные, видовые понятия. Признание, выражение и обеспечение разных общественных интересов по субъектам создают прочный конституционный фундамент, гарантируют выражение интересов в разных сферах жизни общества, отсюда вытекает правообразующая роль данной категории во всех отраслях публичного права". "Таким образом, публичный интерес есть признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития".

Как представляется, публичное право в современности - это:

  1. право, которое направлено на защиту публичного интереса - интереса международного сообщества, государства, общества, народа, неопределенного круга лиц;
  2. право, основным принципом которого является субординация, иерархия.

Публичному праву присущ императивный метод правового регулирования, хотя также в ряде случаев возможно применение рекомендательного метода.

Банковское право в системе правового регулирования