Ключевым для понимания сути банковского права является понятие банковской деятельности, которое, в свою очередь, тесно связано с понятием банка.

Банк - это организация, которая осуществляет банковскую деятельность, причем банковскую деятельность может осуществлять исключительно банк (кредитная организация). В Российской Федерации нет легального (закрепленного на уровне нормативного правового акта) определения понятия банковской деятельности. В науке присутствует несколько подходов к определению этого понятия. Однако практически все исследователи связывают понятие "банковская деятельность" с понятием "банк".

М.М. Агарков анализирует банковскую деятельность через экономические функции, которые выполняются банками.

Ю.А. Вайденгаммер выделяет три основные банковские функции: посредничество в платежах, посредничество в кредите, посредничество в обращении капиталов, исходя из того, что банковская деятельность подразделяется на три основные сферы, включающие обслуживание платежей, кредита и капиталов. В.А. Белов, анализируя данный подход, указывает, что он "позволяет распределить те или иные операции и отнести их к банковским или небанковским, но вопроса о банковских функциях - целевой деятельности банков - не разрешает".

В.А. Челноков классифицирует банковские функции в зависимости от исполняющего их субъекта, выделяя в соответствии с существующей в России двухуровневой банковской системой функции Центрального банка Российской Федерации (регулирование денежного обращения) и функции коммерческих банков (регулирование кредитного оборота).

В.А. Белов считает, что приоритетным при решении вопроса о банковских функциях является выделение целей, которые должны быть достигнуты при функционировании банковской системы государства. С его точки зрения, таких целей три:

  • увеличение денежной массы;
  • перераспределение денежных средств;
  • установление и поддержание хозяйственных связей должников и кредиторов по денежным обязательствам путем осуществления расчетов между ними и оказания им информационных услуг.

С точки зрения В.А. Белова, принятие за основу при определении банковской деятельности указанных трех целей позволит к банковской деятельности, помимо перечисленных в законе сделок отнести оказание информационных услуг в сфере обращения денег, кредита и капитала.

Существует также точка зрения, сформулированная еще в начале XX в. Г.Ф. Шершеневичем, согласно которой ряд банковских операций относятся к таковым априори, но такой подход невозможно применять при формулировании определения банковской деятельности. Однако именно такой концепции придерживались авторы Федерального закона "О банках и банковской деятельности", в котором не дается определения банковской деятельности, но в ст. 5 содержится перечень банковских операций и иных сделок, которые могут осуществлять кредитные организации.

В научной литературе даются различные определения банковской деятельности.

С точки зрения Е.Г. Хоменко, "банковской деятельностью является подлежащая лицензированию Банком России совокупность банковских операций специального субъекта - кредитной организации, осуществляемых систематически и в целях извлечения прибыли, посредством использования финансовых инструментов: денег, валютных ценностей и ценных бумаг, выполняющих функции меры стоимости, средства обращения и товара". Похожее, но несколько усеченное по сравнению с приведенным определение банковской деятельности содержится в Банковском кодексе Республики Беларусь (ст. 12): "Банковская деятельность - совокупность осуществляемых банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями банковских операций, направленных на извлечение прибыли".

Согласно мнению А.А. Тедеева, под банковской деятельностью следует понимать "правомерную экономическую деятельность кредитных организаций и Банка России по систематическому совершению банковских операций и банковских сделок, а также организационную деятельность Банка России по обеспечению бесперебойного функционирования банковской системы Российской Федерации". Следует согласиться с критикой указанного определения, данной С.В. Пыхтиным, который правильно указывает, что "организационная деятельность Банка России является не чем иным, как управленческой публично-правовой деятельностью, которая не носит ни предпринимательского, ни экономического характера, а потому не должна включаться в понятие банковской деятельности".

А.Г. Братко дифференцирует банковскую деятельность на основную и дополнительную. С его точки зрения, "основная банковская деятельность - это право совершать банковские операции и сделки, а также запрет совершать некоторые сделки (запрет торговой, производственной, страховой деятельности). Дополнительная банковская деятельность - это деятельность кредитной организации, которая обеспечивает проведение ею банковских операций и сделок". Вряд ли можно согласиться, что деятельностью является запрет осуществлять какую-либо деятельность или право осуществлять эту деятельность.

Е.Г. Хоменко считает целесообразным в интересах правоприменения различать два понятия - "банковская деятельность" и "деятельность банка". С ее точки зрения, понятие "деятельность банка" шире, чем понятие "банковская деятельность", и поглощает последнее.

В.А. Белов видит суть банковской деятельности в том, что это "профессиональная предпринимательская деятельность по привлечению денежных средств с целью их последующего размещения от своего имени на условиях возвратности, срочности и платности". С его точки зрения, "осуществление банковской деятельности представляет собой процесс совершения банковских сделок, в частности - сделок денежного займа в качестве одной из сторон - заемщика или заимодавца, причем заключение первых (принятие вкладов и открытие счетов) является предпосылкой к заключению последних (выдаче кредитов). Последнее обстоятельство суть наиболее важное в характеристике банковской деятельности, но, к сожалению, на нем почти никогда не акцентируется внимание".

Определение банковской деятельности, данное В.А. Беловым, основывается на традиционном для российского права понимании банковской деятельности, которое нашло свое отражение, к примеру, в том, как определяется "банк" в Законе о банках: "Банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц".

Указанный подход при определении понятия банковской деятельности прослеживается и в Banking Act, принятом в Великобритании в 1987 г. А.А. Вишневский, анализируя указанный акт, отмечает, что организация может считаться банком, если будет отвечать двум условиям "бизнеса по приему депозитов" (во-первых, деньги, принятые в депозит, должны потом передаваться взаймы другим лицам, и, во-вторых, другие направления деятельности организации, принявшей депозит, должны финансироваться полностью или частично из средств привлеченных депозитов либо из процентов, полученных за счет этих средств, - ст. 6 (1)) и получит лицензию Банка Англии. При этом лицензию Банка Англии получать не нужно, если не соблюдается хотя бы одно из двух условий:

  1. депозит должен быть принят не в разовом порядке, следовательно,
  2. организация должна проявлять себя как принимающая депозиты на постоянной основе.

В законодательстве Швейцарии понятие банковской деятельности не дается, но отмечается, что осуществление банковской деятельности возможно при наличии лицензии Федеральной комиссии по банковской деятельности, которая является органом надзора за банковской деятельностью (ст. 3 Федерального закона Швейцарии о банках и сберегательных кассах 1934 г.). Петер Нобель отмечает, что "в первую очередь необходимо определить, что такое банковская деятельность, поскольку, по существу, деятельность всех банков подпадает под действие Закона о банках... Простое определение кредитных и забалансовых сделок по счетам ностро не предполагает исчерпывающего объявления того, что такое банк, однако помогает понять, что банки (число которых постоянно увеличивается) не только являются агентами, но и осуществляют деятельность в своих интересах (все в большем объеме)", однако определения не дает, а только фокусирует внимание на особенностях определения банка, данного в Законе о банках Швейцарии.

Банками, согласно швейцарского Закону о банках, являются учреждения, которые в первую очередь действуют на финансовом рынке, в частности:

  1. принимают вклады от населения на профессиональной основе или открыто привлекают вклады для финансирования собственной деятельности и деятельности, осуществляемой в интересах неограниченного числа независимых лиц или организаций;
  2. рефинансируют собственную деятельность за счет средств других банков, которые не являются крупными акционерами, а выступают независимыми лицами, с целью предоставления финансирования в любой форме от своего имени неограниченному числу несвязанных лиц или учреждений.

В Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержденном Постановлением Госстандарта РФ от 6 августа 1993 г. № 17, единственным признаком услуг кредитных организаций (код 651 "услуги по денежному посредничеству") указано "получение финансовых средств в форме депозитов, в результате чего образуются денежные средства. Депозиты определяются как средства, фиксированные в денежном выражении, которые поступают не на регулярной основе и которые в контексте классифицируемой деятельности поступают из нефинансовых источников, кроме деятельности центральных банков".

Следует согласиться с мнением О.М. Олейник, которая подчеркивала исключительный характер банковской деятельности, который, по ее мнению, необходим для:

  1. выделения из общей массы тех хозяйствующих субъектов, которые обслуживают денежный оборот;
  2. обеспечения особого контроля за деятельностью таких субъектов.

Таким образом, под банковской деятельностью следует понимать вид финансового посредничества основанного на предоставлении финансовых услуг, наиболее значимыми из которых являются прием денежных средств в виде депозитов (вкладов) и предоставление кредита, а также перевод денежных средств, осуществляемый субъектами, обладающими специальной правоспособностью на основании лицензии на осуществление банковских операций, выдаваемой органом банковского надзора.

Банковская деятельность реализуется в нескольких направлениях, или банковских операциях. Закон о банках предусматривает, что банковские операции могут осуществляться на основании лицензии Банка России кредитными организациями, а также лицами, специально уполномоченными на то законом (например, банковские операции осуществляются Банком России, а также государственными корпорациями - Внешэкономбанком и Агентством по страхованию вкладов).

Некоторые виды финансовых посредников также могут осуществлять операции, которые по отдельным признакам похожи на банковские. Например, микрофинансовые организации вправе привлекать денежные средства и осуществлять их выдачи на основании договора займа. Платежные агенты осуществляют переводы денежных средств без открытия счета. Однако только банки могут предоставлять универсальные финансовые услуги.

Понятие и виды кредитных организаций