Проблемы международно-правового регулирования в развитии экономического сотрудничества стран БРИКС. Глобализация экономики постепенно вытесняется тенденцией строить международные экономические отношения в рамках региональной экономической организации. Регионализация глобальной экономики имеет объективные предпосылки. В основании ее развития лежит изменившееся отношение развивающихся стран к вопросам защиты национальной безопасности и участившиеся в последнее десятилетие мировые финансовые кризисы, с которыми глобальные международные организации, по-видимому, плохо справляются. Именно эта тенденция в международных экономических отношениях получила название "мини-сторонних международных отношений" в противовес многосторонним экономическим отношениям, то есть отношениям глобального масштаба.

Искусство управления глобальной экономикой уступает, полагаем, по своему качеству искусству управления экономикой в региональном объединении, так как последнее в большей степени отвечает национальным потребностям участвующих в региональном союзе государств. Реакция МВФ на финансовый кризис 1990-х гг., как подчеркивается в книге, посвященной "мини-сторонним отношениям" в международных региональных объединениях, отличается противоречивостью, как и реакция на кризис, связанный с долгами Греции, Ирландии, Португалии и Испании в начале XXI в.

Для укрепления экономического альянса стран БРИКС на позициях одного из ключевых элементов системы управления глобальной экономикой представляется необходимым использовать в первую очередь международно-правовые средства. И в политико-правовых, и в финансово-экономических областях основным правовым средством является международный договор. Подготовка международного договора начинается с выявления взаимной заинтересованности в сотрудничестве.

Развивающиеся экономики стран БРИКС представляют собой внушительную силу только в своей совокупности, страны БРИКС признаются лидерами глобального роста при сохраняющейся специализации каждого из государств на определенной сфере деятельности: Бразилия - в области сельского хозяйства, Россия - как экспортер минерального сырья, Индия - как источник интеллектуальных ресурсов, Китай - трудовых, ЮАР - природных. Чтобы использовать этот потенциал, необходимо интегрироваться в организационную структуру. Важным интеграционным фактором становится взаимное инвестирование ресурсов, которыми обладает каждый из участников интеграционного объединения на основе движения капиталов. Таким образом, правовые проблемы регулирования инвестиций становятся ключевыми в решении вопросов создания регионального интеграционного объединения стран БРИКС.

Международный договор является основным и универсальным правовым инструментом инвестиционного сотрудничества. Для экономического альянса стран БРИКС международно-договорный инструментарий предполагает целый набор юридических действий, которые могут привести к созданию институционального механизма как основания более жесткого каркаса международной региональной организации. По мере того как расширяется повестка саммитов БРИКС, появляются новые направления интеграционного строительства. На саммите в 2013 г. в г. Дурбане (Южно-Африканская Республика) Россия предложила рассмотреть вопрос о создании так называемого виртуального секретариата БРИКС: "Он смог бы стать как рабочим инструментом диалога наших правительств друг с другом, так и важным информационным ресурсом, объективно освещающим деятельность нашей организации для международной общественности". В связи с этим предложением В.В. Путина целесообразно напомнить об историческом опыте создания региональных блоков государств на латиноамериканском континенте.

Государства Южной Америки на рубеже XIX - XX вв. подписали международные договоры, направленные на формирование конфедерации государств. Этот опыт был изучен в рамках темы по унификации права стран Латинской Америки. Панамериканские конференции, положившие начало созданию ОАГ, своим существованием обязаны активности Секретариата, в задачу которого входили организация и проведение международных конференций и принятие международных договоров, относящихся к системе "американского" международного права. Сохранение за сформировавшимся таким образом Панамериканским союзом ограниченных функций во многом объясняется доктриной Кальво. Латиноамериканские государства и в настоящее время отказываются признавать существование у международной организации права выполнять функции, принадлежащие суверенному государству.

Опыт создания международных организаций показывает, что унификация нормотворческой деятельности государств начинается с простых правовых форм, включая организацию переговорного процесса. Предложение сформировать виртуальный Секретариат может рассматриваться как правовой инструмент, уже доказавший свою эффективность в организации постоянного диалога между заинтересованными государствами.

После Второй мировой войны главным направлением многостороннего экономического сотрудничества являлась организация крупных международных форумов, к которым относится, в частности, Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), объединившая развивающиеся государства. Однако в настоящее время происходит смена правовых форм управления мировой экономикой, и проведение международных конференций вытесняется действием постоянно действующих правил регулирования торгово-экономических отношений, например правил ВТО, правил, действующих в области валютно-финансовых отношений. И это также все больше отвечает потребностям международных региональных организаций, для которых открывается возможность создания своих специальных правил международного экономического сотрудничества.

Большой интерес в данном аспекте представляет опыт создания Андского общего рынка (далее - АНКОМ). АНКОМ является первым и единственным международным региональным объединением, в котором были приняты в форме Единого инвестиционного кодекса общие принципы правового регулирования иностранных инвестиций.

Проблемы правового регулирования инвестиций в странах - членах интеграционных объединений. АНКОМ был создан на основании подписанного в 1969 г. Картахенского соглашения при участии Чили, Боливии, Колумбии, Перу, Венесуэлы и Эквадора. Одной из сложных правовых проблем, решаемых при создании АНКОМ, было совмещение опыта международно-правового регулирования иностранных инвестиций в европейском общем рынке с доктриной международного права, принятой в странах Латинской Америки. Как и в Римском договоре, Картахенское соглашение предусматривает создание органов общего рынка АНКОМ (Комиссии и Совета Картахенского соглашения), наделенных полномочиями принимать решения, обязательные для государств - участников АНКОМ. Однако уже при введении в действие Картахенского соглашения пришлось приложить определенные усилия для обоснования законности заключаемого международного договора. Так, в Чили признали недостаточным введение в действие Картахенского соглашения декретом Президента. В Колумбии также потребовали одобрения этого соглашения, лежащего в основе создания АНКОМ, высшим органом законодательной власти. В Венесуэле для обоснования введения в действие указанного документа была принята доктрина о соотношении международного публичного и внутригосударственного права Венесуэлы. В итоге все государства-участники признали, что введение в действие Картахенского соглашения законодательным органом государства является необходимым условием признания решений органов АНКОМ, как и любой нормы международного права.

Введение в действие Картахенского соглашения высшим органом законодательной власти придало законность решениям органов АНКОМ. В соответствии с Картахенским соглашением Комиссия Картахенского соглашения издает нормативные акты и одобряет акты, издаваемые Советом (п. "i" ст. V). Единый инвестиционный кодекс был принят в форме решения Комиссии Картахенского соглашения, представляет собой типовой закон об иностранных инвестициях и носит название "Общий режим иностранного капитала, товарных знаков, патентов, лицензий и роялти". Единый инвестиционный кодекс (далее - ЕИК) является примером унификации национального законодательства об иностранных инвестициях, показывающим, что в практике международно-правового регулирования иностранных инвестиций в рамках соглашений о создании общего рынка используются различные методы регулирования иностранных инвестиций.

Выбор такого метода регулирования, как принятие типового закона об иностранных инвестициях, в определенной степени объясняется существующими в практике стран Латинской Америки традициями в области унификационной деятельности (пример - Кодекс Бустаманте), а также особенностями доктрины международного права. Страны Латинской Америки всегда отличала жесткая позиция в отношении защиты своего экономического суверенитета, характерная для законодательства об иностранных инвестициях развивающихся стран 1960 - 1970-х гг. Об этом свидетельствует, в частности, непринятие в течение долгого времени странами Латинской Америки Вашингтонской конвенции о создании международного органа по разрешению инвестиционных споров.

В соответствии с господствующей доктриной международного права (доктриной Кальво) иностранное лицо не может иметь больше прав, чем национальные юридические и физические лица. Соответственно, иностранным лицам, осуществляющим инвестиции на территории стран Латинской Америки, отказывали в праве на так называемую дипломатическую защиту, то есть в праве обращения в международный орган за разрешением спора, а также в праве включать в контракты условия о применении норм международного права. Дипломатическая защита подразумевает, что защита интересов частного лица, применяемая в международных дипломатических отношениях, рассматривается как защита интересов государства - родины этого лица, и вред, причиненный иностранному лицу, следует рассматривать как вред, причиненный государству, с которым это лицо связано признаком государственной принадлежности. Поддерживая позицию латиноамериканских государств в вопросах защиты иностранных инвестиций, М. Сорнараджа подчеркивает, что основной недостаток дипломатической защиты заключается в том, что в случаях с иностранными инвестициями слишком очевидной является возможность злоупотребления правом на дипломатическую защиту.

В настоящее время следует исходить из того, что "самое большее, на что могут притязать иностранные лица, осуществляющие инвестиции, - это на предоставление им такого же режима, что и национальным юридическим лицам, гражданам государства, где иностранные лица осуществляют инвестиции".

В международном праве принцип предоставления национального режима нашел отражение в ст. 2(2) Хартии экономических прав и обязанностей государств. Однако сохраняются различия в толковании этого принципа. Страны Латинской Америки, которые придерживались наиболее бескомпромиссной формулировки национального режима, исключающей любую возможность обращения к международно-правовым средствам защиты прав иностранного инвестора, придерживаются особой формулировки национального режима - "национальный стандарт".

В ЕИК режим национального стандарта выражен в ст. ст. 33 и 34. Противоположной по толкованию национальному режиму является формулировка "международный стандарт". Она в какой-то степени представлена позицией государств, участвующих в европейском общем рынке и признающих законодательство ЕС как источник правового регулирования отношений, связанных с иностранными инвестициями. Таким образом, принятие того или иного способа международно-правового регулирования иностранных инвестиций (принятие ли типового закона или передача регулятивных функций государства - участника общего рынка международному органу) всегда связано с принятием государствами - участниками международных соглашений тех или иных общих доктринальных положений в международном праве.

Можно говорить о преимуществах или недостатках того или иного способа правового регулирования в рамках общего рынка, однако выбор самого способа зависит от достигнутого государствами соглашения по общим вопросам международного права.

При создании АНКОМ государства избрали традиционный для них способ унификации права достижения целей экономической интеграции. Унификация права предполагает не только создание единообразных норм, но и применение иных способов достижения гармоничного взаимодействия норм правового регулирования, действующих в различных государствах и отличающихся по своему содержанию.

В странах Европейского союза используется метод гармонизации права, в соответствии с которым гармоничное взаимодействие правового регулирования иностранных инвестиций достигается путем передачи функций прямого регулирования гражданско-правовых отношений международным органам ЕС.

Страны Латинской Америки применили способ унификации гражданско-правового регулирования иностранных инвестиций. Они исходили из того, что одним из методов, применяемых в международном частном праве, является применение "норм прямого действия", в которых решаются вопросы, "не зависящие от иностранного права", "которые исключают возможность применения иностранного закона и делают беспредметной в этой части постановку коллизионной проблемы".

Речь шла об унификации правового регулирования иностранных инвестиций как части гражданско-правового регулирования, в частности тех норм гражданского права, которые обладают особенным действием и "применяются независимо от коллизионных норм и даже вопреки им".

Метод гармонизации права предполагает принятие органами общего рынка норм административно-правового характера, непосредственно обязывающих физических и юридических лиц, участвующих в общем рынке государств. Этот способ решения задачи международно-правового регулирования иностранных инвестиций страны Латинской Америки не могли принять в силу господствующей в этих странах доктрины Кальво.

Важной отличительной чертой правового регулирования иностранных инвестиций в рамках АНКОМ от правового регулирования иностранных инвестиций в ЕС является то, что в европейском общем рынке государства-участники исходили из административно-правовой природы норм, регулирующих отношения, связанные с иностранными инвестициями, а страны Латинской Америки - из того, что основным методом регулирования иностранных инвестиций является метод гражданского права. Именно поэтому в странах ЕС речь идет не об унификации права, а о гармонизации правовых систем.

С гармонизацией права, то есть с соглашениями, основанными на признании административно-правовых методов регулирования иностранных инвестиций, связана и перспектива дальнейшего развития международно-правовых норм в указанной области отношений. Это создание универсально действующего международно-правового механизма регулирования иностранных инвестиций в рамках Генерального соглашения о тарифах и торговле (ГАТТ/ВТО).

Двусторонние соглашения о защите инвестиций в международном инвестиционном сотрудничестве. Правовые формы международного экономического сотрудничества в форме движения капиталов отличаются разнообразием, так как охватывают предпринимательскую деятельность физических и юридических лиц из стран БРИКС. Однако основу для совместной деятельности предпринимателей из разных государств создают международные договоры, в том числе о дружбе, торговле и мореплавании, определяющие торговый режим для иностранцев на двусторонней основе, а также двусторонние международные соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Понятие "инвестиционное соглашение", или "инвестиционный договор", возникло из практики заключения международных торговых соглашений, когда из содержания международных договоров о дружбе, торговле и мореплавании были выделены условия о защите инвестиций. В договорах о дружбе, торговле и мореплавании, широко распространенных в первой половине XX века, в общем контексте режима наибольшего благоприятствования предусматривалось, что в части экономической деятельности, осуществляемой физическими и юридическими лицами одного государства на территории другого государства, договаривающиеся стороны предоставляют национальный режим. До 1946 года этого условия в Договоре о дружбе, торговле и мореплавании было достаточно для осуществления защиты частной собственности иностранных лиц.

Правовой формой осуществления защиты иностранного лица являлась дипломатическая защита. Права иностранных собственников защищались путем непосредственного вмешательства государства по дипломатическим каналам на основании существующих международных договоров. С увеличением торгово-экономического оборота этого стало недостаточно, и первым государством, которое предприняло усилия по укреплению позиций своих предпринимателей на зарубежных рынках, стала Федеративная Республика Германия.

В 1946 году было подписано первое соглашение о защите иностранных инвестиций между ФРГ и Пакистаном, которое положило начало широкому применению правовой категории "инвестиции" и развитию инвестиционного права в различных государствах. Этому способствовали события, которые произошли после Второй мировой войны. В истории развития международных отношений проблемы правового регулирования иностранных инвестиций приобрели особую актуальность в связи со следующими событиями:

  • создание универсальной мировой торговой системы в форме сначала Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ 1947 г.), а затем в форме ГАТТ 1994 г. и Соглашения о Всемирной торговой организации (ВТО);
  • крушение колониальной системы в 1960-е гг. и крупномасштабная национализация иностранной собственности в развивающихся странах, основанная на применении национальных законов, в том числе инвестиционных кодексов;
  • создание международной системы защиты иностранных инвестиций в 1980-е гг., основанной на Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государством и лицом другого государства 1965 г., разветвленной сети двусторонних соглашений о защите инвестиций.

В современной международной практике двустороннее международное инвестиционное сотрудничество строится на основании схожих между собой с точки зрения содержания двусторонних инвестиционных соглашений. В двусторонних международных соглашениях о взаимном поощрении и защите капиталовложений, заключаемых по образу германского соглашения (например, Соглашения между Данией и Турцией 1990 г.), предусматривается согласие договаривающихся государств на разрешение спора в МЦУИС в соответствии с его арбитражной процедурой. В соглашениях, заключенных по образу типового соглашения, принятого в Нидерландах (например, Соглашение Нидерландов с Нигерией 1992 г.), предусматривается разрешение споров в соответствии с арбитражной или примирительной процедурой, предусмотренной в Вашингтонской конвенции 1965 г. (в МЦУИС). Встречаются и иные формы так называемого арбитражного соглашения, как, например, в ст. 8 Соглашения Великобритании с Бангладеш 1980 г. "В соответствии с арбитражной или примирительной процедурой, а в случае разногласия в отношении выбора надлежащей процедуры право выбрать соответствующую процедуру предоставляется физическому или юридическому лицу, чьи права были нарушены". В некоторых международных двусторонних соглашениях о взаимной защите инвестиций просто не содержится упоминания о процедуре разрешения инвестиционных споров (ст. 7 Соглашения Литвы с Польшей 1992 г.).

В любом из приведенных соглашений речь идет не об обязательстве государства - участника двустороннего соглашения подчиниться юрисдикции того или иного судебного органа, в том числе международного инвестиционного арбитража, а лишь о выборе процедуры разрешения инвестиционного спора в случае применения арбитражного порядка разрешения конфликта. Что касается согласия государства подчиниться юрисдикции арбитража, то оно может быть сформулировано лишь в контракте с иностранным инвестором или за рамками его условий, но только применительно к тем обстоятельствам, которые явились причиной возникновения конфликта. Положения двусторонних международных соглашений формулируют лишь общие положения о режиме деятельности иностранного инвестора и о готовности в принципе рассматривать возможные конфликты в соответствии с той или иной процедурой.

Указанные особенности двусторонних международных инвестиционных соглашений могли бы быть выделены в специально созданной для стран БРИКС типовой модели таких соглашений, заключаемых странами БРИКС в рамках экономического сотрудничества, что в полной мере позволило бы отразить единую инвестиционную политику стран, участвующих в этом региональном союзе.

Международно-правовые институты регионального экономического сотрудничества. Создание Банка БРИКС является одним из основных интегрирующих элементов в управлении экономикой регионального экономического союза, каким является БРИКС. По примеру Мирового банка основанием деятельности такого учреждения может стать международное соглашение, выполняющее функции устава международной организации.

Однако создание банка БРИКС является лишь одним из элементов в создании единой экономической базы. Другим ее элементом может стать создание необходимых инструментов, обеспечивающих эквивалентный товарообмен.

Использование международного валютного механизма является важным фактором обеспечения национальной безопасности. Однако сложившаяся глобальная международная финансовая система не обеспечивает национальную безопасность развивающихся государств. В 1970-е гг. под нажимом США была сделана ставка на демонетизацию золота и придание первостепенной роли "специальным правам заимствования", которые имеют привязку к доллару. В то же время привязка к какой-либо одной валюте, будь этой валютой даже доллар, не может придать устойчивость всему международному финансовому механизму, на что обращали внимание эксперты еще в момент создания международной валютной системы.

В настоящее время золотые запасы продолжают рассматриваться государствами как резерв резервов, предохраняющих от экономических потрясений. Золотые запасы в странах БРИКС могут создать необходимую базу для устойчивости национальной валюты. Для того чтобы создать экономическую базу для надежного товарообмена и движения капиталов между странами БРИКС, целесообразно создать Фонд БРИКС по типу МВФ, который имел бы более объективную основу для оценки экономического состояния государств, входящих в БРИКС, обеспечивал бы координацию государств в вопросах национальной валютной политики, стабильности курсов национальных валют, способствовал бы формированию ликвидного валютного рынка в странах БРИКС. Данные действия являются необходимыми шагами для развития торгово-экономического сотрудничества, а также в случае принятия соответствующего политического решения о формировании единой валюты государств БРИКС.

Координация валютной политики и формирование многостороннего валютного рынка являются также одними из условий успешной работы Банка стран БРИКС в области реализации инвестиционных проектов. Для стран БРИКС важно, чтобы в основу политики нового инвестиционного банка, в отличие от системы МБРР, были положены принципы содействия экономическому процветанию государств и народов стран, в которых осуществляется реализация инвестиционных проектов Банка БРИКС.

Важный аспект совместной работы - помощь развитию, в частности многостороннее соглашение о софинансировании инфраструктурных проектов в Африке. Оно является свидетельством заинтересованности БРИКС в расширении взаимодействия с африканским континентом. В связи с этим представляется уместным упомянуть об инвестиционной политике Китая в странах Африки. Реализуя инвестиционные проекты в бедных африканских странах, Китай в качестве дополнительных целей рассматривает также повышение качества жизни населения, не связывая инвестирование с обязанностью "воспроизводства" китайской экономической модели (в отличие от требований экономических реформ при получении кредитов от МБРР).

Символично, что в странах БРИКС делается акцент не только на темпах, но и на качестве экономического роста. Это подразумевает в том числе и реализацию социальной политики, переход к самым взыскательным, самым передовым экологическим, природоохранным стандартам. Развитие международного сотрудничества между государствами БРИКС должно получить отражение в международных договорах, обеспечивающих международное сотрудничество в глобальном масштабе. Это касается прежде всего международного инвестиционного сотрудничества, двусторонних соглашений о защите инвестиций. Учитывая требование координации внешней инвестиционной политики, типовое соглашение о защите инвестиций стран - участников регионального объединения БРИКС должно в большей степени учитывать требование защиты государственного экономического суверенитета. Это может быть выражено, в частности, в положении о том, что выбор надлежащего суда при разрешении инвестиционных споров принадлежит сторонам контракта, лежащего в основе реализации конкретного инвестиционного проекта. Кроме того, в положении о режиме деятельности иностранного инвестора можно отразить более детально такое понимание национального режима, которое в большей степени отражало бы позицию стран, следующих национальному стандарту, в отличие от общепринятого более абстрактного стандарта следования международному принципу справедливости.

В настоящее время глобальное международное сотрудничество в инвестиционной сфере обеспечивается с помощью созданного механизма разрешения инвестиционных споров. Страны Латинской Америки переживают кризис в части защиты своего суверенитета в спорах с иностранными инвесторами из промышленно развитых стран. Причиной возникшего кризиса и выхода некоторых стран Латинской Америки из Вашингтонской конвенции - многостороннего международного соглашения о порядке разрешения инвестиционных споров - стало игнорирование со стороны США и стран ЕС их суверенного права самим определять инвестиционный характер отношений, возникающих в сфере предпринимательства. Отсутствие солидарной позиции государств - реципиентов инвестиций, прежде всего обладающих мощным потенциалом стран БРИКС, в международных организациях, ставящих перед собой цель защиты интересов частных иностранных инвесторов, приводит к умножению потерь каждого государства в отдельности.

Участие стран БРИКС в универсальных международных экономических организациях. После Второй мировой войны в международных экономических отношениях произошли большие изменения. На рубеже 1970-х гг. крупные глобальные организации, созданные для поддержания равновесия и мира, начинают утрачивать свою первоначальную значимость. Предпосылкой этому послужил пересмотр (не без участия стран социалистического лагеря и развивающихся стран) сущности понятия "государственный экономический суверенитет".

Практика глобальной международной организации Конференции ООН по торговле и развитию ЮНКТАД в 1970-е гг. свидетельствует об эффективности, которую можно придать сотрудничеству развивающихся стран в инвестиционной сфере. Примером этому является принятие в 1970-е гг. важнейших резолюций Генеральной Ассамблеей ООН относительно суверенных прав на природные ресурсы, а также Хартии новой экономической политики, что обеспечило движение капитала в развивающиеся страны вплоть до 1990-х гг. Отсутствие сотрудничества в части унификации национального инвестиционного законодательства в настоящее время привело к снижению темпов развития инвестиций и одновременно экономического развития в отношениях между развивающимися странами. Согласование инвестиционной политики стран БРИКС способно изменить ситуацию.

Практика создания различных экономических союзов показывает, что искусство управления экономикой на уровне отдельного регионального объединения все более вытесняет глобальные экономические организации типа Мирового банка и МВФ. При этом разнообразие региональных клубов все увеличивается. Есть региональные объединения типа ЕС или АТЭС, а также типа "Группа-20", "Базельский комитет по надзору за банками", которые координируют внешнюю политику по избранным вопросам и в отдельных сферах экономических отношений. Это многообразие обеспечивает многовариантность решения экономических проблем и поэтому имеет положительный эффект.

Сказанное не должно быть воспринято как стремление заменить участие в международных конвенциях универсального характера на региональное сотрудничество. Применительно к инвестиционным отношениям необходимо подчеркнуть важность участия государств - членов международных региональных организаций в международных конвенциях, обеспечивающих унифицированный подход к регулированию международных инвестиционных отношений. Это участие в работе международной организации ЮНСИТРАЛ (Комиссия ООН по праву международной торговли), в частности в работе над документом "Руководство для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников, и в международной Конвенции по урегулированию инвестиционных споров".

В наибольшей степени представляется важным участие государств - членов региональных объединений в Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965 г. (далее - Вашингтонская конвенция), которая вступила в силу в 1966 г. По числу государств, участвующих в Вашингтонской конвенции в настоящее время (около 150 участников, в том числе и государства - члены Содружества Независимых Государств), а также по характеру регулирования она является универсальной конвенцией в сфере регулирования инвестиционных отношений.

Вашингтонская конвенция решает сложные вопросы, возникающие при рассмотрении споров с участием государства, например о юрисдикционном иммунитете государства. Однако основное значение Вашингтонской конвенции состоит в том, что ею был создан механизм разрешения частноправовых споров с участием государства, а также порядок принятия и исполнения арбитражных решений, вынесенных при рассмотрении таких споров.

Многолетняя практика применения положений Вашингтонской конвенции позволила выявить ряд особенностей инвестиционного арбитража, к числу которых, например, можно отнести требование о транспарентности процесса рассмотрения спора и об обеспечении возможности для участия третьих лиц в процессе. Указанные особенности во многом связаны с правовой природой инвестиционного арбитража, который, по мнению многих, в том числе и зарубежных, специалистов, имеет гибридный (частноправовой и публично-правовой) характер.

Процедура рассмотрения инвестиционных споров с участием государства предусмотрена в международной конвенции. Созданный ею механизм разрешения спора включает в себя черты арбитража как третейского суда, используемого при разрешении обычных коммерческих споров между хозяйственными организациями. Присутствие в арбитражной процедуре элементов международного публичного арбитража позволяет применять к нему положения, характерные для международного арбитража как института международного публичного права, которые, однако, не всегда оказываются применимыми к международному коммерческому арбитражу. Это, в частности, касается требования транспарентности и участия третьих лиц.

Смешанные черты инвестиционного арбитража позволяют отдавать явное предпочтение чертам, характеризующим инвестиционный арбитраж как институт международного публичного права. Такую позицию, например, занял К. Хобер, утверждающий, что при решении инвестиционного спора к государству может быть применена ответственность по международному праву. Следует признать, что такое понимание инвестиционных споров приводит к игнорированию другой особенности инвестиционных споров, которая связана с признанием международным судом частноправового характера спора и с неисполнением стороной своих гражданско-правовых обязательств.

Международное публичное право может играть важную роль в толковании особенностей инвестиционного арбитража в сравнении с международным коммерческим арбитражем, так как процедура разрешения спора предусмотрена в нормах международной Конвенции. Кроме того, многие правила рассмотрения споров между государствами в международном публичном праве оказываются востребованными и при рассмотрении инвестиционных споров. При разрешении споров между государствами международный арбитражный суд (например, Постоянная палата правосудия в Гааге или Арбитражный орган ВТО) привлекает третьи государства, чьи интересы могут быть затронуты решением международного арбитража. Основание и порядок применения таких правил могут применяться и при разрешении инвестиционных споров.

Практически эта же проблема возникает и при разрешении инвестиционного спора. Основанием для возникновения подобного рода проблем является то, что действия государства, которые могут стать основанием возникновения спора, рассматриваются как проявление экономической политики государства, которая затрагивает интересы не только государства-инвестора, но и других государств, находящихся в отношениях международного сотрудничества с государством, нарушившим права инвестора. Выражением инвестиционной политики государства являются его участие в соглашениях о поощрении и защите капиталовложений, заключаемых на двусторонней основе.

Инвестиционный спор часто называют диагональным из-за субъектного состава его участников. Применение к диагональным отношениям норм частного права государства - участника спора обусловливает то, что и решение проблемы транспарентности инвестиционных споров лежит в национально-правовой, а не в международной системе права. Сам факт возникновения спора и позиция государства как стороны в споре рассматриваются как проявление инвестиционной политики этого государства. Различия в инвестиционной политике разных государств объясняют потребность в выработке унифицированного подхода по принципиальным вопросам процедуры рассмотрения инвестиционных споров.

Усилиями ЮНСИТРАЛ проводится работа по разработке и принятию типового закона о разрешении инвестиционных споров. Принятие такого документа могло бы решить проблему достижения единообразного подхода в рассмотрении инвестиционных споров международным коммерческим арбитражем в рамках национального права, в том числе и по вопросам транспарентности процедур рассмотрения инвестиционного спора, а также возможного участия третьих лиц в арбитражном процессе.

Участие государств - членов международных региональных объединений в работе ЮНСИТРАЛ по решению перечисленных вопросов может иметь двойной эффект. С одной стороны, принятие типового закона относительно процедуры рассмотрения инвестиционных споров помогло бы восстановить необходимый баланс интересов при защите интересов государства и инвестора, участвующих в споре. Нельзя не учитывать, что принятая в середине 1960-х гг. Вашингтонская конвенция, хотя и была основана на принципах уважения суверенитета государства, все же направлена на защиту интересов иностранного частного лица, а не государства - реципиента капитала. С другой стороны, достижение единообразия в правилах проведения инвестиционного арбитража в рамках существующего института международного коммерческого арбитража предоставило бы инвестору и государству - реципиенту инвестиций возможность более широкого выбора среди различных способов рассмотрения инвестиционных споров той процедуры, которая была бы признана сторонами в споре как наиболее приемлемая для данного конкретного случая.

ЮНСИТРАЛ специализируется на унификации права международной торговли, разрабатывает единообразные нормы и принципы регулирования разного рода гражданско-правовых договоров. Именно поэтому ЮНСИТРАЛ занялась разработкой унифицированных правил для концессионного договора. Возможность создания унифицированных правил, или так называемого ненационального права, концессионных договоров появилась после того, как было достигнуто единство в понимании и оценке правовой природы концессионного договора как гражданско-правового договора. Договор концессии, регулируемый как на основе Типового закона ОЭСР, так и в соответствии с Руководством ЮНСИТРАЛ, является гражданско-правовым договором, направленным на реализацию инвестиционного проекта. При этом под инвестиционным проектом, на реализацию которого направлен концессионный договор, понимается предоставляемый на благо членов всего общества любой объект или услуга. Эта характеристика инвестиционного проекта объясняет основную черту концессионного соглашения - прямое или подразумеваемое участие государства в договоре.

Инфраструктурный и сырьевой проект составляют основной предмет унифицированного регулирования. Определение инвестиционного проекта позволяет применить к понятию "концессионный договор" характеристику его как договора, который направлен на организацию хозяйственных связей. Придание концессионному соглашению черт организационного договора соответствует и российскому законодательству, согласно которому концессионный договор содержит элементы различных договоров, регулируемых Гражданским кодексом Российской Федерации.

Применение концессионного договора для целей реализации инвестиционного проекта выявило еще одну его особенность как разновидности гражданско-правового договора. Даже если в договоре будет участвовать не государство, или орган государства, или уполномоченное им лицо, а государственное предприятие, являющееся субъектом гражданского права, то это не мешает признанию договора концессионным в целях обеспечения равной степени защиты участников соглашения. Если договор носит характер организационно-правового и направлен на реализацию инвестиционного проекта, то априори его целью является реализация общественно полезной цели, и этот договор может быть отнесен к категории концессионного договора.

Глава 9. Банк развития БРИКС как вызов Бреттон-Вудской финансовой системе