Электронная торговая площадка позволяет заказчику провести электронный аукцион без ограничений по сумме закупки, а исполнителю выиграть тендер.

Электронный аукцион - это форма взаимодействия участников аукциона на электронной торговой площадке, т.е. это способ электронных торгов, при котором оценка предложений производится по критерию лучшей цены. Данный способ применяется при закупке стандартных товаров и услуг с предсказуемым качеством. ФЗ № 44 определяет аукцион как способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта (ч. 4 ст. 24). Однако существуют и другие виды аукционов, определяющие поставщика не только по критерию наименьшей цены.

Начиная с 1 января 2010 года ряд государственных закупок проводится в электронной форме на специализированных электронных торговых площадках.

Под организатором аукциона понимается физическое или юридическое лицо, сформировавшее лот и условия данного аукциона. Участниками электронного аукциона могут быть как физические, юридические лица, так и государственные органы.

Электронные аукционы создаются с фиксированным шагом по цене, определяющимся посредством процента от первоначальной стоимости, и с изменяемым шагом, равным фиксированной сумме, со свободной подачей ценовых предложений. Временной период проведения аукциона зависит от желания организатора аукциона и определяется им. По истечении заданного временного периода электронный аукцион считается завершенным. Аукцион можно завершить и в зависимости от последней поданной заявки либо при наступлении одного из этих условий.

Можно привести следующие примеры электронных аукционов: eBay, Амбит-Трейд, Сбербанк-АСТ, ММВБ, РТС "Тендер" и ЕЭТП (Росэлторг).

Организация торгов между участниками электронного аукциона и организатором аукциона использует правовую модель, которая определяет, что предложение, размещенное на интернет-странице организатора аукциона, рассматривается как приглашение к оферте. Участники предлагают свои цены, а организатор аукциона определяет лучшую цену.

Отношения могут строиться с применением дополнительных условий к определению цены и привлечением иных участников. Так, Асаул А.Н. и Карасев А.В. приводят примеры реализации недвижимости физического лица, среди которых возможны два варианта:

  1. квартира продается с аукциона с условием отсрочки выселения до окончания строительства нового жилья. Бывший собственник жилья самостоятельно вкладывает вырученные от продажи квартиры деньги в строительство недвижимости, принимая на себя финансовый риск и оплачивая счета инвестора-застройщика;
  2. собственник жилья поручает инвестору-застройщику продажу старого жилья и строительство нового, перекладывая при этом на последнего все финансовые риски нестабильности окончательной цены нового строительства.

Примером сайта, предоставляющего возможности заключения договора между физическим лицом и продавцом посредством аукциона, является сайт eBay, который является электронной площадкой, предоставляющей технологическую платформу для взаимодействия организаторов аукциона, в то время как оплата товара и его пересылка происходят без участия eBay. Организаторами электронного аукциона выступают различные физические или юридические лица, предлагающие товар или услуги к продаже. Все участники электронного аукциона проходят регистрацию на сайте eBay. Организаторы платят взнос, складывающийся из сбора за выставление лота и процента от цены продажи, покупатели используют eBay бесплатно. Многие крупные интернет-компании открыли свои электронные аукционы - Yahoo, Amazon, Ubid и другие. На сегодняшний день аукцион eBay имеет более двадцати филиалов в разных странах мира. Это США (eBay.com), Канада (eBay.ca), Германия (eBay.de), Великобритания (eBay.co.uk), РФ (ebay.ru) и др.

Конечно, участники интернет-аукциона или иной электронной торговой площадки не должны нарушать права третьих лиц, в том числе и интеллектуальные права. Так, например, Мешкова К.М. рассматривает спор, возникший между компанией L'Oreal и интернет-аукционом eBay в части использования товарного знака, принадлежащего L'Oreal. На аукцион-странице eBay размещался перечень товаров, выставленных на продажу различными пользователями, зарегистрированными на данном сайте.

По правилам аукциона продавцы и покупатели должны заранее зарегистрироваться и принять условия пользовательского соглашения, согласно которому пользователи обязуются не осуществлять продажу контрафактных товаров и не нарушать иным образом авторские права, права на товарные знаки или другие права третьих лиц.

Однако компания L'Oreal обнаружила нарушения своих интеллектуальных прав на товарный знак и направила компании eBay письмо, в котором проинформировала ответчика о нарушениях. Не получив удовлетворительного ответа, компания L'Oreal инициировала судебные разбирательства против eBay в различных странах - членах ЕС, в том числе в Великобритании.

Суд Европейского союза отметил, что на сайте eBay размещена специальная компьютерная программа "VeRO", но компания L'Oreal не зарегистрировалась в ней и не приняла правила, определенные в данной в программе. Программа позволяла фильтровать контрафактную продукцию и минимизировать возможные правонарушения. Кроме того, компания eBay разработала систему уведомлений, посредством которой правообладатель может уведомить о нарушении интеллектуальных прав, после получения которого eBay удаляет со своей страницы перечни товаров, которые разместил пользователь-нарушитель. В свою очередь, лицо, список товаров которого был удален со страницы, вправе заявить встречное уведомление, предоставив компании eBay доказательства правомерности своих действий.

Также Суд Европейского союза указал, что eBay применяет санкции, в частности временное или постоянное прекращение деятельности, к продавцам товаров, нарушающим условия пользовательского соглашения.

Однако, несмотря на предусмотренные механизмы разрешений возможных конфликтов на сайте eBay, Суд Европейского союза указал, что компания eBay могла принять еще ряд дополнительных мер, например включить предварительное согласование с правообладателем размещения товаров и их продажи, в том числе и использование товарного знака на площадке eBay, установить дополнительные ограничения перечня продукции, размещаемого на сайте eBay. Но при этом Суд Европейского союза указал, что все возможные предположения о дополнительных возможностях компании не определяют обязанность реализации данных действий компанией.

"В свою защиту компания eBay отметила, что факт наличия исключительного права на товарный знак не является основанием для утверждения о нарушении прав правообладателя. Товары, содержащие спорный товарный знак и предлагаемые к продаже на онлайн-платформе, находятся на территории третьих стран и совсем не обязательно будут ввезены на территорию действия исключительного права на товарный знак.

Таким образом, если предложение о продаже товара, находящегося на территории третьих стран и содержащего товарный знак, зарегистрированный в ЕС, или товарный знак Европейского сообщества, обращено к потребителям, расположенным на территории действия товарного знака, то факт доступности веб-сайта с территории, на которой действует товарный знак, не является достаточным основанием для вывода о том, что размещаемые на данном сайте предложения о продаже предназначены для потребителей, находящихся на территории действия исключительного права на товарный знак. При разрешении данного вопроса стоит также учитывать возможные территории доставки товара продавцом".

Суд ЕС указал, что в случае, если оператор электронной площадки не использует товарный знак, суд имеет право применить к оператору предупредительные меры для предотвращения нарушений исключительных прав на товарный знак в будущем. К недопустимым мерам Суд ЕС отнес общий запрет на осуществление продажи товаров, содержащих спорный товарный знак, на электронной площадке. Запрет возможен только в отношении конкретного продавца товаров, содержащих спорный товарный знак, и после получения уведомления об этом.

Заказчик вправе по своему желанию проводить электронные аукционы при закупках товаров (работ, услуг), которые не включены в указанные перечни (ч. 3 ст. 59 Закона № 44-ФЗ). Электронный аукцион целесообразно проводить, если заказчику не нужно оценивать предложения участников по качеству товаров (квалификации участников, опыту работы и т.п.), а необходимо закупить товары (работы, услуги) у единственного поставщика. Для закупки товаров (работ, услуг), включенных в перечни, заказчик вправе провести запрос котировок или запрос предложений.

В случае если электронный аукцион проводится в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд, то для определения возникающих отношений с 2013 года ФЗ № 44 введен термин "закупка" как совокупность действий, осуществляемых заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Совокупность действий включает все стадии сделки: это и стадия заключения договора, которая связана с определением поставщика (подрядчика, исполнителя), и стадия исполнения обязательств. По данным государственного портала zakupki.gov.ru, за 2013 г. было опубликовано 2 480 978 извещений, заключено контрактов 3 714 778 и зарегистрировано заказчиков 239 321. Электронный аукцион не может быть проведен, если заказчик обязан применять закрытые способы определения поставщика (подрядчика, исполнителя, поставщика) (ч. 2 ст. 84 Закона № 44-ФЗ). Такие способы используются в следующих случаях:

  • закупка осуществляется для федеральных нужд, сведения о которых являются государственной тайной;
  • в документации о закупке или проекте контракта содержатся сведения о товаре, являющиеся государственной тайной;
  • заключается контракт на оказание услуг по страхованию, транспортировке, охране ценностей Государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней РФ, музейных и ряда иных культурных, исторических, художественных ценностей, которые передаются заказчиком кому-либо или принимаются от кого-либо во временное владение и (или) пользование (в том числе в связи с проведением выставок);
  • закупаются услуги по уборке помещений, услуги водителей для обеспечения деятельности судей, судебных приставов.

В вышеперечисленных ситуациях закон указывает заказчику выбрать поставщика любым возможным способом - закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс, закрытый аукцион (ч. 1 ст. 84 Закона № 44-ФЗ).

Согласно п. 2 ст. 59 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок" предусмотрена обязанность заказчика провести электронный аукцион, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в Перечень, установленный распоряжением Правительства РФ от 31 октября 2013 г. № 2019-р, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ для обеспечения нужд субъекта РФ.

Включение товаров, работ, услуг в указанные перечни осуществляется в случае одновременного выполнения следующих условий:

  1. существует возможность сформулировать подробное и точное описание объекта закупки;
  2. критерии определения победителя такого аукциона имеют количественную и денежную оценку.

Так, ФНС России как федеральный государственный заказчик проводит аукционы в электронной форме. Данная деятельность связывается с экономией бюджета и эффективностью расходования средств.

Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок" в ст. 31 определяет требования к участникам закупки, в которых в том числе указывается обладание участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма.

В качестве примера о нарушении исключительных прав при проведении электронного аукциона с участием государственного органа можно привести следующее судебное решение. Так, в 2010 г. была разработана компьютерная программа "Авто-Централь 2010", которая предназначалась для упрощения процедуры регистрации и снятия с учета автотранспортных средств. 20.03.2011 указанная программа была зарегистрирована Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам в Государственном реестре программ для ЭВМ под названием "Авто-Централь 2010".

Данная программа размещена и передана в бесплатное и демонстрационное использование на официальном сайте ГУ МВД России по г. Москве с согласия истцов. После окончания тестового периода руководство ГУ МВД России по г. Москве и УГИБДД по г. Москве в дальнейшем отказались от тестирования программы. 03.05.2011 ГУВД по г. Москве на электронной торговой площадке ОАО "Единая электронная торговая площадка" в форме открытого аукциона в электронной форме среди субъектов малого предпринимательства размещает лот на право заключения государственного контракта на оказание услуг по информационной и технической поддержке интернет-сайта УГИБДД и программно-аппаратного комплекса, обеспечивающего прием, обработку и хранение заявлений, поданных в электронном виде в 2011 году. Согласно размещенной технической части документации об аукционе функционал программно-аппаратного комплекса полностью совпадает с функционалом программы "Авто-Централь 2010", исключительные права на которую зарегистрированы за истцами. По итогам аукциона между ГУ МВД России по г. Москве и ООО "ЭСЛаб" был заключен государственный контракт № 255ЭЛ от 28.06.2011.

Согласно заключению экспертов ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России, функционал размещенной и используемой ответчиком программы совпадает с функционалом программы "Авто-Централь 2010", ее код, написанный на языке программирования JavaScript, соответствует коду программы "Авто-Централь 2010", а внесенные в него изменения являются незначительными исправлениями для оптимизации ее использования, в период производства экспертизы данная программа была размещена на сайте ответчика, и ее использование для оформления заявления на регистрацию транспортного средства было возможно до 31.07.2011, а для предварительной записи на государственный технический осмотр - до 15.03.2011.

Утверждая, что аналогичное изображение может выводиться на монитор при использовании иной программы, ответчик не представил для исследования судом и экспертом ни копию такой программы, ни листинг ее кода, то есть данный довод является лишь предположительным.

В связи с этим 10.10.2011 истцы уточнили исковые требования, просили суд обязать ответчика прекратить нарушение исключительных прав на вышеуказанную программу и принять меры для защиты исключительных прав истцов путем публикации решения суда, изъятия сервера и носителя программы "Авто-Централь 2010" из пользования ответчика, а также взыскать компенсацию за нарушение исключительного права в пользу каждого из истцов, пресечь действия, нарушающие права истцов, путем расторжения государственного контракта.

Суд частично удовлетворил исковые требования, исходя из того, что ГУ МВД России по г. Москве допустило нарушение исключительных прав истцов на результат интеллектуальной деятельности, и с учетом положений ст. 1252, 1301 ГК РФ пришел к выводу о прекращении использования программы ответчиком, о взыскании в пользу истцов-правообладателей компенсации, об удалении программы без изъятия сервера. Вместе с тем суд не усмотрел оснований для удовлетворения других заявленных требований, в том числе о расторжении государственного контракта, поскольку истцы не являются его стороной. На основании ст. 98 ГПК РФ, ст. 333.36 НК РФ суд взыскал с ГУ МВД России по г. Москве расходы по проведению экспертизы и выдал справку о возврате государственной пошлины.

Можно привести другой пример, связанный с административным правонарушением по ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ, которое также связано с нарушением исключительных прав на средства индивидуализации. Правонарушение состояло в нарушении порядка размещения заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков. Так, гражданка Х., являясь членом единой комиссии по проведению аукциона, допустила к участию в аукционе заявки участников размещения заказа, которые не соответствовали требованиям аукционной документации, утвержденной руководителем БНЦ СО РАН Б. 06.04.2011, а также не соответствовали требованиям п. 2 ч. 4 ч. 41.9 ФЗ № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных муниципальных нужд", поскольку не содержали конкретных показателей предлагаемого к использованию товара.

В связи с чем Суд определил, что в соответствии с законодательством первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения которых используется товар, должна содержать указание на товарный знак предлагаемого к использованию товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об аукционе.

Таким образом, к преимуществам электронного аукциона можно отнести:

  1. заключение договора по более низкой по сравнению с начальной ценой в связи с небольшой вероятностью сговора всех участников вследствие конфиденциальности информации об участниках;
  2. возможность привлечения к организации и проведению аукциона специализированной организации (ч. 1 ст. 40 Закона № 44-ФЗ);
  3. заказчик не отвечает за функции, выполнение которых обеспечивается оператором электронной площадки (прием заявок, их регистрация, возврат обеспечения заявок, хранение электронных документов и т.п.).

К недостаткам электронного аукциона можно отнести:

  1. возникновение технических сбоев на электронной площадке по независящим от заказчика причинам и в связи с этим нарушение процедуры проведения аукциона;
  2. длительная процедура определения поставщика по сравнению с процедурой запроса котировок, запроса предложений, закупкой у единственного поставщика;
  3. сложность и многоэтапность аукциона;
  4. невозможность гарантировать заключение контракта с участником, предлагающим товары (работы, услуги) нужного (оптимального) качества, так как заявки участников оцениваются только по цене;
  5. отсутствие возможности выделить несколько лотов в отличие от конкурса и закрытого аукциона (ч. 6 ст. 24 Закона № 44-ФЗ).

Понятие информационной услуги