Особую проблему в исследовании электронных документов приобретает то обстоятельство, что в процессе доказывания следует уделять значительное внимание не только содержанию файловой информации, но и иной информации, содержащейся в ЭВМ, системе ЭВМ либо их сети. При этом следует иметь в виду, что электронный документ как компьютерная информация может быть представлен на нескольких уровнях: физическом (на материальном носителе и в процессе взаимодействия с носителем); логическом; синтаксическом; семантическом; прагматическом.

Сами по себе электронные "следы" в памяти компьютера не остаются. Для этого существует множество программ, специально предназначенных для фиксации событий с различной целью, например: резервирования информации на случай потери, порчи, модификации; предоставления пользователю дополнительных удобств в работе; обеспечения безопасности компьютерной информации (пароли) и др. Информация также может сохраниться случайно или в силу недостаточной продуманности аппаратно-программных решений.

Информация на физическом уровне и образует основные, первичные "следы", т.е. материальные отображения внешних признаков предметов.

При исследовании компьютерной информации в первую очередь устанавливается информация, содержащаяся во внешней, дисковой, памяти. На уровне взаимодействия на сменном машинном носителе запечатлевается информация о свойствах и характеристиках накопителя. Уже на уровне взаимодействия с носителем существует возможность получить или потерять часть компьютерной информации, возможно, могущей выступать в качестве доказательства.

На логическом уровне компьютерная информация представлена в виде условных единиц хранения информации различной величины и сложности: байты, блоки, секторы, кластеры, файлы, папки (каталоги), логические или сетевые диски. При этом файл является основным хранителем информации, определяя не только содержание программ и данных, но и их форму и свойства.

Значительная часть электронных "следов" скрывается именно на уровне файлов. Операционные системы позволяют получить доступ только к той информации, которая правильно включена в файловую систему, причем все, что не входит в файл для пользователя и недостаточно квалифицированного и программно оснащенного эксперта (служебные секторы; резервные секторы; поврежденные секторы; "хвостовики" последних кластеров, отведенные каждому файлу; все свободное дисковое пространство; дополнительные дорожки на диске, которые могут быть размечены при участии вредоносных программ, и др.), остается за пределами исследования. Указанные области могут быть заняты кодом вредоносных программ, технологическим мусором, скрываемыми данными.

Следует также иметь в виду, что далеко не каждый файл (или его часть) доступен для просмотра. Многие файлы документов содержат кроме собственно текста и рисунков элементы форматирования: размер, тип и выделение шрифта, межстрочный интервал, величину абзацного отступа, размеры полей страницы, иные служебные отметки, связывающие документ с конкретным пользователем и аппаратно-программной средой разработки: конкретным текстовым или табличным процессором, операционной системой и т.д.

На синтаксическом уровне представления компьютерная информация предстает в виде совокупности символов, слов и предложений, используя при этом многие десятки кодировок.

Отдельно следует выделять: системную информацию, информацию в операционной системе, технологический мусор.

К системной информации относится системный реестр, файлы инициализации, файлы "истории", журналы аудита и др.

Операционная система содержит, например: список недавно запускаемых программ; список документов, с которыми работал каждый из зарегистрированных пользователей; перечень ключевых слов для поиска файлов; адреса посещенных интернет-сайтов и т.д.

Под технологическим мусором можно понимать остаточную информацию, создаваемую программным обеспечением для работы режима виртуальной памяти, кэширования, теневой памяти, резервирования документов для удобства пользователя.

Определенная часть компьютерной информации может быть защищена криптографическим способом, и при отсутствии криптографических ключей доступ к указанной информации фактически невозможен. Современные криптоалгоритмы можно вскрыть либо с помощью очень высококвалифицированных криптоаналитиков и ресурсов суперкомпьютеров, либо путем обычного перебора (не менее чем за несколько десятков лет).

При перекодировании информации ее часть может бесследно теряться, в том числе и та часть, которая может быть использована для скрытого переноса информации (стеганография).

Действия по осуществлению недобросовестного поведения могут включать в себя доступ к электронно-вычислительной машине посторонних лиц, незаконное копирование и перехват информации и т.д. Так, М.Ш. Махтаев подразделяет указанные действия в зависимости от их направленности на:

  • действия, направленные на оказание воздействия на очевидцев и свидетелей;
  • действия, направленные на изменение материальной обстановки;
  • действия, направленные на устранение интеллектуальных следов.

Далее каждая из групп подразделяется на подгруппы и т.д.

Естественно, что для восстановления нарушенных прав сторона имеет возможность обратиться в суд, который примет решение по имеющемуся спору на основании собранных доказательств.

В части доказывания в гражданском и арбитражном процессе вопрос применения электронного документа имеет достаточно длительную историю и разработан весьма основательно.

С начала восьмидесятых годов 20-го века Инструктивными указаниями Госарбитража СССР от 29 июня 1979 г. "Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники" определена возможность сторон по арбитражным делам в обоснование своих требований и возражений представлять документы, подготовленные с помощью электронно-вычислительной техники. Эти документы, поскольку они содержат данные об обстоятельствах, имеющих значение для дела, должны приниматься органами арбитража на общих основаниях в качестве письменных доказательств.

В области гражданского процесса Постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля 1987 г. № 3 "О строгом соблюдении процессуального законодательства при осуществлении правосудия по гражданским делам" определялось, что в случае необходимости судом могут быть приняты в качестве письменных доказательств документы, полученные с помощью электронно-вычислительной техники, эти материалы оцениваются в совокупности с другими доказательствами.

Руководящими разъяснениями п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда СССР № 7 от 9 июля 1982 г. "О судебном решении" указывается, что в обоснование решения суд в случае необходимости вправе сослаться и на письменные доказательства в виде документов, полученных с помощью электронно-вычислительной техники. Эти документы принимаются в качестве доказательств при условии их надлежащего оформления в соответствии с установленным порядком.

Одновременно практическое разрешение указанных вопросов сопровождалось бурной научной полемикой о месте электронных документов в системе доказательств. При этом следует выделять две точки зрения:

  • современные источники информации охватываются уже известными процессуальному законодательству средствами доказывания и их необходимо относить или к вещественным, или к письменным доказательствам;
  • современные источники информации не охватываются уже установленными средствами доказывания, их нельзя относить к вещественным или к письменным доказательствам (документам).

Аргументируя обоснованность первой из них, Д.М. Чечот отмечал, что специфические особенности носителя информации предполагают специфические способы ее воспроизведения, т.е. если документ на обычном носителе может быть воспринят обычным способом (непосредственно прочитан), то "технический носитель информации во многих случаях требует расшифровки". Указанное обстоятельство между тем не помешало автору отнести к письменным доказательствам перфокарты, магнитные ленты, перфоленты.

По мнению Е.А. Виноградовой, "действующее гражданское и процессуальное законодательство давало и дает основания для формирования судебной практики, исходящей из принципиальной допустимости в качестве письменных доказательств в суде, в Госарбитраже заверенных электронной цифровой подписью документов".

В.Г. Тихиня рассматривал магнитные записи в качестве вещественных доказательств.

А.В. Ткачев полагал, что "целесообразность введения в право нового вида доказательств вызывает большое сомнение, т.к., во-первых, компьютерные документы уже достаточно широко и эффективно применяются в самых различных правоотношениях в качестве документов, во-вторых, законодательное определение документа-доказательства вполне позволяет урегулировать технико-технологические особенности этих документов".

А.П. Вершинин считает, что электронная форма документа усложняет его использование в качестве письменного доказательства в гражданском и арбитражном процессе, так как в отличие от письменных документов электронные документы сами по себе недоступны человеческому восприятию, в связи с чем они имеют большее сходство с вещественными доказательствами, которые служат средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела.

Как легко видеть, сторонники традиционалистского подхода испытывали определенные сложности по вопросу отнесения электронных документов к письменным доказательствам либо к иным документам.

В обоснование второй точки зрения М.К. Треушников указывал, что современные источники информации не охватываются уже установленными средствами доказывания. Их необходимо считать самостоятельными средствами доказывания, и, соответственно, для допуска их в процесс в качестве средств доказывания необходимо вносить соответствующие изменения в действующее процессуальное законодательство, поскольку "воспроизведение сохраняющейся на магнитных носителях информации требует отличных от письменных и вещественных доказательств методов".

По мнению А.Т. Боннер, "машинные документы вряд ли можно автоматически относить к традиционным письменным, а иные современные средства фиксации информации - к вещественным доказательствам, поскольку они, как и иные современные процессуальные средства хранения информации: видеозаписи, фотографии, кинофильмы и т.п., обладают существенной спецификой, которая должна быть отражена как в материальном, так и процессуальном законодательстве". В связи с изложенным предлагалось выделить в качестве самостоятельных средств доказывания машинные документы, фотографии, киноленты, магнитные и видеозаписи, а также иные источники, полученные с помощью научно-технических средств.

И.З. Карась отмечает, что новые способы фиксации информации в памяти ЭВМ "позволяют ставить вопрос об обособлении записей в памяти ЭВМ в новый класс информационно-вычислительных доказательств".

Ю.М. Батурин включал электронные документы в отдельный вид "документально-компьютерных доказательств".

По мнению А.Г. Прохорова, следует выделить магнитные записи в самостоятельное средство доказывания.

Точка в указанном споре была положена принятием Гражданско-процессуального и Арбитражного процессуального кодексов, которые, хотя и не выделили электронный документ в самостоятельную категорию доказательств, однако указали их точное место в структуре доказательств по гражданским и арбитражным делам.

Так, согласно п. 1 ст. 71 ГПК РФ к письменным доказательствам относятся документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи.

Ч. 1 ст. 75 АПК РФ прямо указывает на возможность использования в качестве источников письменных доказательств в арбитражном процессе договоров, справок, деловой корреспонденции, иных документов и материалов, в том числе полученных посредством факсимильной, электронной или иной связи (т.е. электронных документов. - Авт.).

Требованиями ч. 3 ст. 75 АПК РФ определено, что документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором.

Следует особо подчеркнуть, что в российском гражданском и арбитражном процессах особую значимость приобрело не соотнесение электронного документа к документам на бумажном носителе, а выделение электронного документа в самостоятельную категорию доказательств (формально относящихся к письменным доказательствам).

В уголовном процессе ч. 2 ст. 74 УПК РФ определен перечень видов доказательств, который является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. К ним относятся показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля; заключение и показания эксперта; заключение и показания специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных действий и судебного заседания; иные документы, содержащие сведения, относящиеся к уголовному делу.

При этом следует иметь в виду, что согласно легальному определению ст. 81 УПК РФ вещественным доказательством признаются:

  • любые предметы, которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления;
  • предметы, на которые были направлены преступные действия;
  • деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления;
  • иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела.

Статья 84 УПК РФ определяет, что иные документы допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, имеющих значение для дела.

Документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ.

При этом обращает на себя особое внимание явно выраженная материальная форма доказательств, могущих быть или предметами (ст. 81 УПК РФ) либо сведениями, зафиксированными как в письменном, так и в ином виде (материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации).

Таким образом электронный документ может рассматриваться в качестве доказательства по уголовным делам лишь в виде вещественного доказательства либо в качестве иных документов, относящихся к уголовному делу. Указанная неопределенность осложняет возможности расследования дел, направленных в первую очередь на борьбу с преступлениями в сфере компьютерной информации, порождает споры в среде ученых-криминалистов о месте компьютерной информации в системе доказательств (аналогичные спорам ученых-цивилистов по тому же вопросу).

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что этап обсуждения вопросов о месте электронного документа в системе доказательств пройден рядом стран уже достаточно давно.

Отнюдь не призывая копировать процессуальное законодательство какой-либо страны, следует тем не менее обратиться к имеющемуся опыту и накопленной практике.

Так, в США основными источниками американского права, регулирующими использование доказательств, полученных с помощью компьютера, служат принятые Федеральные правила уголовного процесса и Федеральные правила о доказательствах. Кроме того, ряд положений содержится в USA Patriot Act, Federal Criminal Code Related to Computer Intrusions, многочисленных судебных прецедентах.

Федеральные правила о доказательствах не содержат непосредственного упоминания компьютерных доказательств. Однако комментарии и судебная практика позволяют утверждать, что Правила создавались с расчетом их применения к "нетрадиционным" доказательствам, к которым также относятся электронные документы.

В том, что касается Федеральных правил уголовного процесса, следует иметь в виду, что электронные документы как доказательства подразделяются на прямые (non-hearsay), косвенные (hearsay) и сочетающие в себе свойства тех и других.

К прямым доказательствам относят те из них, которые сгенерированы ЭВМ без участия человека и подразделяются на две категории:

  • computer-generated records (записи, созданные компьютером);
  • computer-stored records (записи, хранящиеся в памяти ЭВМ).

Существует также достаточно обоснованная точка зрения о выделении третьей категории, включающей в себя сочетание двух вышеназванных.

Hearsay содержат результат деятельности людей (личные письма, памятки, документы бухгалтерского учета и т.д.), созданные людьми, но никак не журналы или записи компьютерных процессов, к которым применяются правила исследования косвенных доказательств. Некоторые компьютерные данные полностью отвечают требованиям hearsay.

По происхождению различают две основные группы компьютерных доказательств:

  • результат деятельности человека, сохраненный на электронном носителе (computer-stored evidence, human generated computer evidence), т.е. данные, хранящиеся на электронных носителях (жестком диске, флоппи-диске, компакт-диске, стримере) и содержащие информацию, внесенную пользователем;
  • доказательство, созданное компьютером в соответствии с заложенной программой, являющееся производным от доказательств первого вида и представляющее собой результат обработки тех или иных начальных данных в соответствии с заложенной в компьютер программой.

Классификация по сущности доказательства подразделяется на доказательства:

  • созданные человеком в ЭВМ (human generated computer evidence);
  • созданные компьютером (computer-stored evidence);
  • созданные совместно человеком и компьютером.

По форме доказательства подразделяют на:

  • raw data (исходные данные), включающие данные, введенные человеком и относящиеся к документам в целом;
  • databases (базы данных);
  • codes necessary to interpret computer information (коды, необходимые для расшифровки электронной информации);
  • commercial software (программное обеспечение коммерческого характера);
  • computer systems (компьютерные системы), под которыми понимаются ЭВМ, серверы, локальные сети, магнитные носители различных видов.

Классификация по форме представления определяется тем обстоятельством, что существуют два возможных формата электронной информации: hard copy (твердая или жесткая копия) и machine readable format (машиночитаемая копия).

При этом определен ряд требований к электронному документу как процессуальному доказательству.

Перед принятием электронного документа в качестве доказательства участник процесса должен доказать его аутентичность (show that it is authentic), что возможно следующими способами:

  • при помощи стандартной процедуры аутентификации электронного документа, как и любой другой записи, в соответствии с неполным списком Федеральных правил доказывания;
  • для демонстрации аутентификации записей, сгенерированных компьютером, сторона должна представить описание процесса или систему, используемую для получения результата, и показать, что процесс или система производят точный результат. В большинстве случаев надежность компьютерной программы устанавливается на основании ее использования значительным числом пользователей на постоянной основе;
  • когда компьютерная программа не используется на регулярной основе, сторона обязана раскрыть, какие операции компьютеру было поручено выполнять, а также точные инструкции, которые были даны ЭВМ.

При этом разрешаются два вопроса:

  • установление подлинности (evidence sufficient to support afinding that the matter in questions is what its proponent claims);
  • установление достоверности (not inadmissible hearsay).

Раскрывая подлинность записей ЭВМ, законодательство США основывается на:

  • постулате, что в отсутствие конкретных доказательств того, что произошло вмешательство, сама возможность вмешательства не влияет на достоверность компьютерной записи (Absent specific evidence that tampering occurred, the merepossibility of tampering does not affect the authenticity of computerrecord);
  • правиле лучшего доказательства, не требующем представления оригинала записи в суд;
  • ограничениях представления в суд "сборников" компьютерных распечаток, основанных на Правиле 1006.

В части электронного документа как косвенного доказательства действуют следующие положения:

  • неприменение правил о косвенных доказательствах к электронным документам, сгенерированным ЭВМ;
  • применение правил о косвенных доказательствах в отношении записей, хранящихся в ЭВМ.

Положения Федеральных правил о доказательствах требуют представления информации в пригодном для использования виде. Во многих случаях таковой признается жесткая копия - распечатка содержимого файла на бумаге. Однако правило не содержит положений, запрещающих или ограничивающих использование второго формата. Ряд прецедентов устанавливает, что при определенных обстоятельствах жесткая копия не может признаваться "пригодной для использования" и предписывает стороне предоставить данные в машиночитаемом формате - в виде перфокарт, магнитных лент, дискет, компакт-дисков, zipp-дисков или непосредственно жестких дисков компьютера.

Как следует из вышесказанного, вопросам использования электронного документа в качестве доказательства по уголовным делам в США уделяется значительное внимание. Возникает обоснованный вопрос об исключительности США, возможности применения их опыта на современной нам технической базе и уровне компьютерной грамотности и т.д.

Отвечая на данный вопрос, обращает на себя внимание то обстоятельство, что с 2001 года ряд стран Старого и Нового Света осуществляет комплекс согласованных действий, направленных на совершенствование интеграционных процессов в сфере борьбы с киберпреступностью. С момента принятия Конвенции о киберпреступности страны-участницы осуществляют комплекс мероприятий, направленных на унификацию национального уголовно-процессуального законодательства в рамках, определяемых указанным международным соглашением.

Конвенцией определено, что страны-участницы принимают законодательные и иные меры, необходимые для установления полномочий и процедур в целях проведения конкретных уголовных расследований или судебного разбирательства в отношении:

  • уголовных киберпреступлений: против конфиденциальности, целостности и доступности компьютерных данных и систем, связанных с использованием компьютерных средств, содержанием данных и с нарушением авторского и смежного прав;
  • других уголовных преступлений, совершенных при помощи компьютерной системы;
  • сбора доказательств в электронной форме уголовного преступления.

К указанным мерам совершенствования процессуального законодательства следует относить:

  • оперативное обеспечение сохранности хранимых компьютерных данных (ст. 16);
  • оперативное обеспечение сохранности и частичное раскрытие данных о потоках информации (ст. 17);
  • распоряжение о предъявлении (ст. 18);
  • обыск и выемка хранимых компьютерных данных (ст. 19);
  • сбор в режиме реального времени данных о потоках информации и перехват данных о содержании (ст. 20, 21).

Применяя сложившееся в процессе отношение к электронному документу как доказательству, следует с горечью констатировать, что наша страна к участию в интеграционных процессах не готова и готова не будет по крайней мере до тех пор, пока в общественном сознании электронный документ не будет представляться чем-то большим, нежели "документом, изготовленным с помощью ЭВМ".

В настоящее время наша страна отказалась от участия в данном интеграционном процессе на том основании, что положения пункта "b" статьи 32 Конвенции сформулированы таким образом, что не исключается возможность такого их толкования и применения, которые не соответствуют, в частности, целям и принципам, изложенным в абзацах девятом и десятом преамбулы Конвенции, и могут нанести ущерб суверенитету и национальной безопасности государств-участников, правам и законным интересам их граждан и юридических лиц.

Однако с участием в Конвенции либо без участия в ней следует уделять значительное внимание вопросам применения электронного документа, хотя бы потому, что в силу трансграничности передачи компьютерных данных наши российские граждане и юридические лица становятся субъектами международного информационного обмена.

Таким образом, возможность использования электронного документа в качестве доказательства осложняется существованием ряда проблем:

  • в настоящее время определены условия только лишь равнозначности электронного документа (только подписанного электронной подписью) и документа на бумажном носителе при отсутствии собственно равенства между электронным документом и документом на бумажном носителе;
  • при использовании электронного документа в качестве доказательства по уголовным делам основной акцент делается на материальную составляющую информационного объекта, но никак не на информационную компоненту его;
  • не определены место и роль электронного документа в качестве доказательства по уголовным делам;
  • не предпринимаются меры по интеграции подходов в данном вопросе с существующими международными соглашениями и практическими наработками в данной сфере в других государствах.

Устранение указанных проблем можно осуществить как внесением изменений в отраслевое законодательство, так и путем скорейшего принятия Информационного кодекса РФ либо Закона "Об электронном документе".

Средства индивидуализации в предпринимательской деятельности