Деятельность, связанная с передачей товара, предоставлением услуг и выполнением работ, берет свое начало еще с начала возникновения торговой деятельности, которая, в свою очередь, привела к возникновению внутри государства разнообразных и сложных отношений между различными субъектами в связи с торговым оборотом. Для совершения деловых операций вырабатывались правила делового оборота, некоторые из которых становились законами. В дальнейшем такая деятельность стала регулироваться не только внутренним правом каждого государства, но и внешним, которые совместно вырабатывали различные государства.

В 1930-е гг. в школе хозяйственного права гражданина рассматривали как активного участника образующихся хозяйственных отношений. На тот момент концепция регулирования хозяйственных отношений определялась следующим образом: "Все имущественные отношения, как между гражданами, так и между социалистическими организациями, должны регулироваться нормами единого хозяйственного права, основным источником которого призван был стать Хозяйственный кодекс. Основоположники данной школы Гинцбург Л.Я. и Пашуканис Е.Б. считали хозяйственное право специфической формой политики пролетарского государства в области организации управления хозяйством. Предлагалось принятие Хозяйственного кодекса". Начало правовому регулированию российских предпринимательских отношений положено в декабре 1990 г. принятием Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" № 445-1.

В настоящее время большая часть отношений, связанных с осуществлением коммуникационных отношений физическими лицами, гражданами и юридическими лицами для организации сделок, предложений к продаже или покупке товара или реализации услуги, предпринимательских отношений, основана на использовании сети Интернет, средств мобильной связи. Таким образом, различные технико-технологические решения становятся не только средством глобального поиска партнеров, но и платформой для ведения предпринимательской деятельности, кроме того, технологии служат и средством решения конфликтов, и платформой для решения споров. Например, технико-технологические решения, предоставляющие возможность оплаты товара, услуги, работы посредством электронных каналов связи, создание новых видов платежей - криптовалюта (bitcoin), электронные деньги, новых видов отношений - использование электронных платежных систем, функционирование сетевых СМИ, кибермошенничество, "бракосочетание аватарок и их развод, приобретение виртуальной недвижимости и ее кражу", новых субъектов - информационный посредник, лицо, оказывающее услуги в сети Интернет, провайдер хостинга, блогер и многое другое.

В настоящий момент деятельность субъектов, осуществляемая в сети Интернет, связана не только с осуществлением предпринимательской деятельности, но и с ведением хозяйственной деятельности. В связи с этим необходимо рассмотреть вопросы торговой деятельности физических лиц, реализации предпринимательской деятельности и ведения хозяйственной деятельности посредством сети Интернет, а также рассмотреть вопрос о термине, определяющем данные отношения, п. 1 ст. 34 Конституции РФ определяет принцип свободы каждого человека на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной экономической деятельности.

Предпринимательская деятельность - сложная категория, ее можно рассматривать в разных аспектах: организационном, экономическом, юридическом и др. В связи с чем предпринимательское право регулирует разнородные отношения в сфере экономики: предпринимательские горизонтальные и вертикальные, а также внутрифирменные. Используются и производные правовые конструкции - предпринимательская деятельность гражданина без образования юридического лица, несостоятельность (банкротство) индивидуального предпринимателя, незаконное предпринимательство, предпринимательские риски и т.д. Гражданское законодательство РФ дает определение предпринимательской деятельности как самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке (п. 1 ст. 2 ГК РФ), деятельности и называет ее субъектов, к которым относятся граждане - индивидуальные предприниматели (ст. 23 ГК РФ) и коммерческие организации (ч. 1 ст. 50 ГК РФ). В то же время гражданское законодательство использует и другие термины, такие, как "деятельность коммерческих организаций", "хозяйственная деятельность", правда, не раскрывая данных понятий. Высший Арбитражный Суд разъясняет понятие обычной хозяйственной деятельности как сделки "по приобретению сырья и материалов, необходимых для производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой продукции, получению кредитов для оплаты текущих операций (например, на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их путем розничной продажи)". Как видно из разъяснения Высшего Арбитражного Суда, критерии получения прибыли не учитываются, т.е. хозяйственной деятельностью могут заниматься как коммерческие, так и некоммерческие организации.

Так, авторы учебника "Гражданское право" считают, что хозяйственная деятельность равносильна экономической деятельности, которая в той или иной форме осуществляется многими различными отраслями публичного и частного права, взаимодействующими между собой. В другом учебнике под субъектами хозяйственной деятельности понимают "носителей хозяйственных прав и обязанностей, наделенных компетенцией, обладающих обособленным имуществом, зарегистрированных в уставном порядке или легитимированных иным образом, осуществляющих хозяйственную деятельность". В то же время предпринимательская деятельность отличается от хозяйственной деятельности наличием риска, связанного с ведением предпринимательской деятельности. Хозяйственная деятельность может допускать существование убыточных юридических лиц.

Несмотря на наличие риска, некоммерческим организациям позволено заниматься предпринимательской деятельностью (ч. 3 ст. 50 ГК РФ). В то же время ФЗ от 12 января 1996 г. "О некоммерческих организациях" оперирует понятием финансово-хозяйственной деятельности некоммерческих организаций. Так, пп. 2 п. 5 ст. 32 определено, что в отношении некоммерческой организации уполномоченный орган и его должностные лица в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, имеют право запрашивать и получать информацию о финансово-хозяйственной деятельности некоммерческих организаций у органов государственной статистики, федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, и иных органов государственного надзора и контроля, а также у кредитных и иных финансовых организаций.

Используется и еще одно понятие "торговая деятельность (торговля)" для описания предпринимательской деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" в ст. 2 использует термин "торговая деятельность (торговля)", определяя ее как вид предпринимательской деятельности, связанной с приобретением и продажей товаров.

Однако в международном понимании торговая деятельность включает не только торговлю товарами, но и предоставление услуг. Так, п. 7 ст. 17 Типового закона ЮНСИТРАЛ "Об электронной торговле" определяет, что термин "торговая деятельность" следует толковать широко, так, чтобы включались и охватывались все вопросы торгового характера, касающиеся как договорных, так и недоговорных отношений. По данному Закону в торговые отношения должны быть включены любые торговые сделки, такие, как поставка товаров; обмен товарами или услугами; дистрибьюторские соглашения; коммерческое представительство и агентские отношения; факторинг; лизинг; строительство промышленных объектов; предоставление консультативных услуг; инвестирование; финансирование; банковские услуги; страхование; соглашения об эксплуатации или концессии; совместные предприятия и другие формы промышленного или предпринимательского сотрудничества; перевозка товаров и пассажиров воздушным, морским, железнодорожным или автомобильным транспортом, но они не ограничиваются вышеперечисленными отношениями.

Таким образом, Типовой закон ЮНСИТРАЛ понимает под торговой деятельностью весь комплекс экономических отношений, содержащий как товарные отношения, так и деятельность по предоставлению услуг, а также и саму процедуру заключения сделки. Однако Закон ЮНСИТРАЛ не раскрыл понятия "электронная торговля", но связал его с более широким понятием "электронный обмен данными (ЭДИ)" (п. 28 и 29). К средствам организации электронного обмена данными относятся следующие способы технологической передачи данных: передача данных, электронных сообщений стандартизированного формата между компьютерами и другими технологиями; передача информации свободного формата посредством различных технологий.

Существует и достаточно узкое понимание содержания электронной торговли, например заключение

Существует мнение, что понятие "коммерция (коммерческая деятельность)" отличается от торговой деятельности как общее и частное. Так, понятие "коммерческая деятельность" "охватывает не только торговлю в узком смысле (посредническую), но и коммерческую продажу и коммерческое приобретение товаров".

Рассматривая предпринимательство и связывая его с основными фазами воспроизводственного цикла (производством продукции и услуг, обменом и распределением товаров, их потреблением), авторы учебника предлагают выделить такие виды предпринимательской деятельности, как производственная, коммерческая, финансовая и консультативная. При этом под коммерческим предпринимательством они понимают деятельность товарных и торговых организаций.

В 2001 г. в учебном пособии по электронной коммерции коммерческая деятельность в сети Интернет определялась как виртуальная экономика, т.е. экономика сверхвысоких имиджей и сверхвысоких уровней рейтинга и как составляющая часть рыночной экономики, имеющая совсем другие "базисные параметры, чем традиционная форма рыночной экономики". В том же пособии указывалось, что "функциями компьютера при бизнесе являются:

  • редактирование текста и его форматирование для создания оригинал-макета с помощью текстового редактора;
  • мониторинг обрабатываемой информации путем вывода на экран дисплея;
  • создание баз данных, например счета заказчиков, список конкурентов и т.п.;
  • проведение стандартных расчетов с исходными данными;
  • автоматизированные системы учета (бухгалтерского, складского и т.п.)".

Конечно, даже для 2001 г. данные признаки для определения специфики электронной коммерции очень ограничены, еще в 1993 г. были разработаны информационные технологии для обеспечения беспрепятственного взаимодействия субъектов. Например, "облачные" вычисления, различные распределенные системы и др., правда, сдерживающим фактором являлось ограниченное использование таких технологий в обществе.

Таким образом, можно заключить, что предпринимательская деятельность как вид человеческой деятельности состоит из различных действий, основной целью которых является производство и (или) предложение товара, реализация услуг, приносящих прибыль. С точки зрения российского законодательства отличие предпринимательской деятельности от торговой состоит в том, что торговая деятельность связана только с приобретением и (или) продажей товара. В то же время отличие предпринимательской деятельности от хозяйственной деятельности связано с наличием риска, который принимает субъект предпринимательской деятельности.

В то же время в экономической литературе часто и торговую, и предпринимательскую деятельность называют бизнесом, но исходя из существующих понятий и терминов, закрепленных в нормативных правовых актах, мы будем использовать понятие "предпринимательская деятельность".

В связи с тем что рассматриваемые отношения образуются субъектами - коммерческими и некоммерческими лицами по поводу продажи товара и оказания услуги посредством сети Интернет, сотовой подвижной связи, эфирного вещания, то логично назвать данные отношения электронной предпринимательской деятельностью.

Экономическая, философская литература содержит исследования, посвященные методологическим и концептуальным проблемам деятельности в среде Интернет, применению организационно-экономических механизмов данной деятельности. В то же время правовых исследований, относящихся к проблематике осуществления предпринимательских отношений в среде Интернет, немного.

Электронная предпринимательская деятельность связана с разными сложными и многогранными экономическими отношениями, но технологии, которые применяются для организации данных отношений, во многом определяют специфику их регулирования. Так, например, применение протокола tor позволяет реализовать анонимность в сети, сети peer-to-peer (одноранговые сети) вносят сложности в поиск и идентификацию субъектов - участников, правонарушителей, аутентификацию технологий и т.д., "облачные" вычисления вносят сложность в процесс обеспечения безопасности информации, размещаемой в "облаке". В регулировании электронной предпринимательской деятельности с точки зрения права проблемой является выбор механизма регулирования электронной предпринимательской деятельности. Например, квалификация торговли посредством сети Интернет, как торговли по образцу или как дистанционной торговли влияет на перечень товаров, которые возможно продавать по сети Интернет, а также и на выбор тех правовых механизмов, посредством которых можно организовать данную деятельность.

В основе поведения участников электронного предпринимательства может лежать как законодательно предписанная диспозитивная модель поведения, так и императивная модель взаимодействия с органами власти, в компетенцию которых входит контроль и регулирование действий субъектов предпринимательства. Таким образом, электронная предпринимательская деятельности, являясь объектом правового регулирования, требует выявления признаков и особенностей правового регулирования, этот вопрос и будет рассмотрен в следующем параграфе.

Электронная предпринимательская деятельность: понятие и особенности правового регулирования