В рамках организационно-правовых форм, определенных законодательством РФ, могут существовать информационные посредники, без которых невозможно осуществление предпринимательской деятельности в сети Интернет.

Раскроем статус данных структур. В каждой сделке в рамках электронной предпринимательской деятельности участвуют помимо традиционных сторон также и третьи лица - лица, предоставляющие различные услуги сторонам - участникам в сети Интернет при осуществлении предпринимательской деятельности. Без данных лиц электронная предпринимательская деятельность невозможна, и поэтому регулирование их прав, обязанностей и ответственности необходимо для обеспечения правового регулирования электронной предпринимательской деятельности в целом.

В рамках интернет-деятельности такие лица называются провайдерами. В РФ в 2013 г. статьей 1253.1 ГК РФ были введены новые субъекты - информационные посредники и критерии ответственности таких посредников. Однако и до введения данных посредников в информационном законодательстве были представлены субъекты и ответственность таких лиц. Так, ФЗ "Об информации" уже в 2006 г. в ст. 17 определял освобождение от гражданско-правовой ответственности за правонарушения в сфере информации, информационных технологий и защиты информации в случае, если распространение определенной информации ограничивается или запрещается федеральными законами, за распространение такой информации лицом, оказывающим услуги:

  1. либо по передаче информации, предоставленной другим лицом, при условии ее передачи без изменений и исправлений;
  2. либо по хранению информации и обеспечению доступа к ней при условии, что это лицо не могло знать о незаконности распространения информации.

В 2012 г. в информационное законодательство п. 18 ст. 2 ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" введен субъект - провайдер хостинга, который определен как лицо, оказывающее услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети Интернет.

С 2013 г. в информационное законодательство добавлен п. 4 ст. 17, определяющий освобождение от гражданско-правовой ответственности перед правообладателем и перед пользователем за ограничение доступа к информации и (или) ограничение ее распространения провайдера хостинга и владельца сайта в сети Интернет.

Классификация, данная в ГК РФ, соответствует международной классификации провайдеров. На основании статьи 1253.1 ГК РФ информационный посредник определяется как лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети Интернет, лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети. В данном определении включены все категории провайдеров, которые существуют по принятой международной классификации.

Ответственность информационного посредника в настоящее время связывается с ответственностью за нарушение интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационной сети на общих основаниях, предусмотренных настоящим Кодексом, при наличии вины.

В рамках международной классификации информационные посредники (провайдеры) классифицируются как:

  • провайдеры содержания (контент), т.е. те, кто генерирует свое собственное содержание;
  • хост-провайдеры, т.е. те, кто занимается деятельностью по коммутации и предоставлению доступа к содержанию третьих лиц;
  • провайдеры доступа, т.е. те, кто только технологически обеспечивает связь, коммутацию разных лиц. Их услуга заключается главным образом в перемещении данных без их постоянного хранения. По существующим положениям нормативных актов провайдеры доступа подпадают под сферу действия ФЗ "О связи" от 07.07.2003 № 126-ФЗ и по уровню классификации их можно отнести к операторам связи.

Все виды провайдеров предоставляют определенный сервис - интернет-услуги или их можно назвать информационными услугами. Каждый из таких сервис-провайдеров может исполнять несколько функций и предоставлять различные услуги, что соответственно позволяет относить их сразу к нескольким видам провайдеров.

Провайдеры содержания (контент-провайдеры) предоставляют собственное содержание и обеспечивают его доступность другим лицам; хост-провайдеры предоставляют доступ к содержанию третьих сторон; провайдеры доступа обеспечивают доступ к провайдерам содержания и хост-провайдерам. Их услуга заключается главным образом в перемещении данных без постоянного хранения последних.

С 2013 г. законодательство РФ в части определения ответственности таких категорий лиц в рамках передачи, распространения РИД в сети Интернет стало унифицированным с международным законодательством. Это не говорит о том, что до 2013 г. такой нормы не существовало, наоборот такое понимание ответственности, как оно закреплено в ст. 1253.1 ГК РФ, существует и в Законе "Об информации", только относительно лица, осуществляющего услуги. Введение данной статьи в ГК РФ было необходимо в связи с тем, что нормы Закона "Об информации" не распространяются на регулирование отношений, связанных с РИД.

Итак, ГК РФ определяет ответственность информационного посредника именно через особенности его деятельности и функции, которые он реализует. Так, в случае осуществления передачи материала в информационно-телекоммуникационной сети информационный посредник не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате этой передачи, в случае одновременного соблюдения следующих условий:

  1. он не является инициатором этой передачи и не определяет получателя указанного материала;
  2. он не изменяет указанный материал при оказании услуг связи, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала;
  3. он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, является неправомерным.

А в случае предоставления возможности размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети информационный посредник не несет ответственности за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения в информационно-телекоммуникационной сети материала третьим лицом или по его указанию, при одновременном соблюдении информационным посредником следующих условий:

  1. он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным;
  2. он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети Интернет, на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления могут быть установлены законом.

Однако в случае если вины информационного посредника нет в совершенных правонарушениях интеллектуальных прав, то обязанность посредника в удалении информации, нарушающей исключительные права, или в ограничении доступа к ней сохраняется.

Несмотря на отсутствие разделения в законодательстве РФ информационных посредников на провайдеров содержания, хост-провайдеров и провайдеров доступа, данные термины, определяющие виды сервис-провайдеров, используются и в официальных документах. Как бы ни назывались данные лица, необходимо помнить, что предоставляемые ими услуги непосредственно влияют на определение ответственности таких субъектов. Операторы интернет-услуг обычно не могут привлекаться к ответственности за содержание, которое передается по сетям, однако в лицензиях можно обозначить необходимые меры по отношению к пользователям, провайдерам доступа, распространяющим информацию незаконного содержания, если операторы были заранее оповещены об имеющихся нарушениях.

Именно поэтому ответственность лица, оказывающего услуги в сети Интернет, в Федеральном законе "Об информации информационных технологиях и о защите информации" 2006 г. определяется через следующие условия: во-первых, известность лицу, оказывающему услуги, о незаконности распространения информации; во-вторых, внесение изменений и исправлений информации данным лицом.

В феврале 2009 г. эту позицию закрепил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, разъяснивший, что провайдер (по смыслу судебного решения речь идет о провайдере хостинга) не несет ответственности за передаваемую информацию, если:

  1. во-первых, он не инициирует ее передачу, не выбирает получателя информации и не влияет на целостность передаваемых данных. Тем не менее ВАС РФ рекомендовал другим судам при рассмотрении дел учитывать действия самого провайдера, т.е. принимал ли провайдер превентивные меры по пресечению возможных нарушений своими клиентами с использованием его услуг или нет;
  2. во-вторых, бремя доказывания фактов несанкционированного размещения провайдером в Сети защищенных авторским правом произведений лежит на правообладателе. Если не установлено, что провайдер знал или мог знать о незаконном распространении произведений, он не должен доказывать отсутствие факта использования им этих произведений.

В 2011 г. ВАС еще раз подтвердил данную позицию, но уже по другому делу. ВАС указал, что судам надлежит дать оценку действиям общества, предоставляющего услуги файл-хостинга (файлообменный сервис), позволяющего пользователю разместить на сервере общества свои файлы, доступ к которым третьих лиц возможен посредством введения регистрационного ключа (пароля), и являющегося администратором домена.

Следует также установить, совершало ли данное общество действия по удалению, блокированию спорного контента или доступа нарушителя к сайту после того, как ему стало известно о нарушении исключительных прав общества.

Согласно указанной правовой позиции судам следует учитывать степень вовлечения провайдера в процесс передачи, хранения и обработки информации, возможность контролировать и изменять ее содержание. Провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если он не инициирует ее передачу, не выбирает получателя информации, не влияет на ее целостность, а также принимает превентивные меры по предотвращению использования объектов исключительных прав без согласия правообладателя.

В связи с этим при рассмотрении аналогичных дел судам необходимо проверять: получил ли провайдер прибыль от деятельности, связанной с использованием исключительных прав других субъектов, которую осуществляли лица, пользующиеся услугами этого провайдера; установлены ли ограничения объема размещаемой информации, ее доступности для неопределенного круга пользователей, наличие в пользовательском соглашении обязанности пользователя по соблюдению законодательства Российской Федерации при размещении контента и безусловного права провайдера удалить незаконно размещенный контент; отсутствие технологических условий (программ), способствующих нарушению исключительных прав, а также наличие специальных эффективных программ, позволяющих предупредить, отследить или удалить размещенные контрафактные произведения.

В 2012 г. ВАС по делу правообладателей социальной сети "ВКонтакте" пришел к выводу об отсутствии надлежащих доказательств того, что ответчиком были приняты необходимые меры для предотвращения нарушения исключительных авторских и смежных прав истцов.

"Суд указал, что, несмотря на наличие у ответчика правил, разработанных для пользователей, в которых установлены определенные требования, связанные с запретом загрузки и использования информации, относящейся к результатам интеллектуальной деятельности, наличие большого набора технических возможностей, объем, формат и критерии которых определяет ответчик как владелец данного ресурса, позволяет судить о том, что именно ответчик может рассматриваться в качестве лица, в определенной степени виновного как в использовании, так и в распространении информации на своем сайте, включая размещение фонограмм музыкальных произведений без получения согласия правообладателей.

Суд установил, что ответчиком были получены претензии истцов о незаконном использовании спорных музыкальных произведений, однако эффективных действий для пресечения и устранения последствий нарушения авторских и смежных прав истцов предпринято не было. Кроме того, суд сослался на то, что спорный контент оставался на сайте ответчика и был доступен для пользователей сайта, фонограммы произведений можно было найти на сайте ответчика с использованием функции поиска при введении в поисковую строку имени исполнителя, что установлено при осмотрах сайта ответчика, проведенных в судебных заседаниях.

Суд при разрешении спора также принял во внимание, что из широкого обсуждения в средствах массовой информации ответчик должен был знать о том, что его интернет-ресурс может использоваться с нарушением прав других лиц, и при получении соответствующего сообщения должен был предпринять активные действия для пресечения нарушения.

Суды пришли к выводу, что ответчиком не представлено достаточных доказательств, подтверждающих, что после получения извещения истцов о нарушении их прав ответчиком были предприняты надлежащие меры по их устранению.

При таких обстоятельствах суд признал поведение ответчика после получения информации от истцов о нарушении их прав пассивным и признал его вину в допущенном правонарушении, в связи с чем частично удовлетворил заявленные требования истцов".

Таким образом, для определения категорий провайдеров и оценки уровня ограничения юридической ответственности важны четыре признака:

  • обеспечивает ли провайдер доступность содержания или только предоставляет доступ к нему;
  • является ли содержание собственностью провайдера или оно принадлежит третьей стороне;
  • знает ли провайдер о незаконном содержании;
  • имеются ли технические возможности блокировать доступ к информации и есть ли разумные основания ожидать этого от провайдера блокировки доступа.

Информация может также храниться не только постоянно, но и временно, такую возможность предоставляет технология кэш-памяти. Достаточно долго происходили споры, может ли нарушать права лиц информация, хранящаяся в кэш-памяти. Директива ЕС № 2000/31/EC под кэшированием понимает следующие действия - запись данных в быстродействующую память перед их обработкой процессором. Кэширование признается тем же предоставлением доступа, хотя на короткое время кэшированное содержание становится готовым к использованию. Обосновывается это тем, что провайдер, работающий с кэшем, не может контролировать автоматически и временно записываемые в память данные, подобно тому, как контент-провайдер имеет возможность контролировать данные, постоянно хранящиеся в памяти. Ситуация скорее напоминает временный контакт с данными у провайдера доступа. С технической точки зрения всякий провайдер доступа на краткий срок записывает в память небольшие пакеты данных в процессе передачи их с одного узла на другой.

В соответствии с этим ГК РФ в подпункте 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ указывается, что "запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения".

В области электронной предпринимательской деятельности примером перемещения информации без постоянного хранения может быть случай, когда предприниматель, предоставляющий услуги поиска информации, сохраняет информацию в кэше. В этом случае предприниматель не может нести ответственность, т.к., во-первых, фактически кэшированная информация, хранится на сервере хост-провайдера, с которым предприниматель заключил договор на предоставление услуг связи; во-вторых, это технологический процесс, на котором основано взаимодействие в сети Интернет, и пока не будут изобретены иные интернет-технологии, говорить об ответственности за такие действия невозможно.

Международная классификация информационных посредников