Согласно Директиве об электронной торговле Европейского союза от 17.07.2000 № 2000/31/ЕС принято выделять три категории провайдеров: провайдеры содержания (контент-провайдеры), хост-провайдеры и провайдеры доступа. Эти категории определяются выполняемыми ими функциями, т.е. отдельный сервис-провайдер, исполняющий несколько функций, может относиться к нескольким категориям, если он, например, обеспечивает доступ к данным в Интернете и в то же время предлагает свое содержание с собственного сервера.

Ответственность провайдера за каждое из этих действий может разниться. Соответственно, одно и то же содержание может создавать для разных сервис-провайдеров разные типы правовой ответственности: информация может предоставляться хост-провайдером в распоряжение пользователей и передаваться по сети провайдерами доступа.

Директива № 2000/31/ЕС определяет функции различных видов сервис-провайдеров.

Провайдеры содержания (контент-провайдеры) предоставляют собственное содержание и обеспечивают его доступность. По функциям, которые на них возложены, данные провайдеры создают содержание, соответственно ответственны за собственное содержание. Здесь нет оснований для освобождения от ответственности, поскольку каждый отвечает за то содержание, которое он может полностью контролировать. Не служит оправданием даже большой объем информации, например хранимой и обрабатываемой организациями. Организация может установить соответствующую систему контроля за содержанием или не размещать информацию в сети. Так, несут ответственность администраторы чатов, форумов, телеконференций и т.п., принимающие статьи, сообщения от пользователей Интернета, именно по этой причине используется схема премодерации информации, и только после этой проверки информация размещается на форуме и т.п. В противном случае организации придется смириться с риском привлечения к ответственности за содержание. Кроме того, они сохраняют содержание на своей технической базе или под своим контролем, а значит, могут контролировать доступ к нему. К этой категории относится всякое лицо, которое создает веб-сайт на собственном сервере или на арендованной веб-площадке хост-сервера.

Хост-провайдеры предоставляют содержание третьих сторон и обеспечивают его доступность. Они сохраняют чужое содержание - обычно оно принадлежит их клиенту - на собственной или арендованной технической базе. Типичные хост-провайдеры - это, например, лица, сдающие в аренду серверное место владельцам веб-сайтов. Хост-провайдер, как правило, не может контролировать содержание на своем сервере: в большинстве случаев объем записанных в память данных и частая замена поступающих данных не позволяют установить механизм ручного контроля, особенно если хост-провайдер не загружает содержание на сервер, а обеспечивает своим клиентам прямой доступ к нему. Автоматический контроль, например, с помощью фильтрующего программного обеспечения неспособен выполнить непростую задачу отделения законного материала от незаконного.

Данные в нестандартных форматах, в сжатой форме или в зашифрованном виде могут даже быть нечитабельными для провайдера. Кроме того, частный оперативный контроль не является целью публичной политики: огромную часть общения в Сети составляет частная или другая секретная информация, которую не следует раскрывать провайдеру. А иногда это свободное слово, которое провайдер не должен блокировать.

Наконец, даже если провайдер может выявить контрафактный материал, то его удаление без блокировки доступа ко всем услугам может оказаться слишком обременительной или невозможной задачей.

Все изложенное выше позволяет утверждать, что провайдер несет полную ответственность перед законом за причиненный ущерб с момента обнаружения контрафактного материала или получения уведомления о нем, если он не удаляет этот материал сразу, когда технически это было возможно сделать.

Провайдеры доступа предоставляют доступ к содержанию третьим лицам. Их услуга заключается главным образом в перемещении данных без их постоянного хранения. Типичный провайдер доступа подключает к Интернету конечного пользователя, связывая его из локального места присутствия с базовой сетью. Подобно хост-провайдерам, провайдеры доступа не могут и не должны отслеживать любые данные, передаваемые по их соединениям. Но даже если бы они и знали, что по их линиям регулярно пересылаются незаконные данные, они не могли бы отделить эти данные от остального массива. Они - в отличие от контент-провайдеров - не могут контролировать данные, поскольку не хранят их у себя постоянно. По этой причине провайдер доступа освобождается от всякой ответственности, даже если он знал о незаконности содержания.

Провайдеры доступа не имеют возможности проконтролировать и заблокировать исходящую информацию, у них есть возможность проследить пришедшую информацию, которая хранится у них до того, пока адресант не скопировал или скачал ее на свой компьютер. Тем более что Директива об электронной торговле Европейского союза № 2000/31/ЕС в ст. 15 прямо запрещает государствам-членам налагать на любых провайдеров общую обязанность отслеживать информацию или активно выискивать факты, указывающие на незаконную деятельность.

При преобразовании в цифровую форму произведения, вне зависимости от их первоначального замысла, становятся просто данными, которые могут перемещаться, копироваться, преобразовываться и вновь переводиться в форму, доступную человеческому пониманию. Из-за того что цифровая среда вводит дополнительную прослойку между человеком и произведением и эта новая прослойка контролируется только с помощью технических устройств, само обращение с таким произведением становится более опосредованным.

Наиболее детально решение проблемы ответственности проработано в Директиве по электронной коммерции Европейского союза от 28.02.2004 (разд. 4, ст. 12 - 15).

Директива об электронной торговле дает следующие определения действий провайдеров и раскрывает ответственность в соответствии с данными действиями.

Простые каналы связи (ст. 12)

Простые каналы связи - это провайдеры услуг в информационном обществе, которые "состоят в передаче по коммуникационной сети информации, предоставляемой получателем услуг, или в предоставлении доступа к коммуникационной сети".

Простой канал связи не подлежит юридической ответственности согласно ст. 12, если он "(a) не инициирует передачу, (b) не выбирает получателя передачи и (c) не выбирает или не видоизменяет информацию, содержащуюся в передаче". Эти условия должны гарантировать, что провайдер исполняет чисто техническую функцию и не имеет ничего общего с доставляемым содержанием.

Разрешенное кэширование (ст. 13). Кэширование регулируется ст. 13 и квалифицируется как простой канал связи согласно ст. 12. Оно относится к провайдерам доступа, которые дополнительно совершают "автоматическое, промежуточное и временное хранение в памяти содержания третьих сторон по запросу пользователя: с единственной целью сделать более эффективной последующую передачу информации другим получателям услуг по их запросу".

Цель кэширования - эффективное предоставление доступа; оно облегчает и ускоряет доступ к отдаленным серверам. Но для достижения этой цели провайдер совершает то, что обычно делают только хост-провайдеры: сохраняет содержание третьих сторон на своем сервере. Всякий раз, когда пользователь запрашивает веб-сайт с отдаленного сервера через своего сервис-провайдера, последний загружает и временно хранит сайт на представительском сервере. Следующий пользователь, запрашивающий тот же сайт, может быстро получить доступ к этой копии, не затрудняя себя повторным запросом этой страницы из места ее первоначального нахождения. Отдаленный сервер спрашивает только о том, изменилось ли за это время его содержание и не надо ли обновить кэшированную копию. Как только емкость представительского сервера исчерпывается, наименее используемые файлы удаляются. Провайдер не может повлиять на выбор запрашиваемых и кэшированных файлов сайтов, а информация на сайтах остается на сервере лишь до тех пор, пока ее не удалят или не переместят, поэтому провайдер не может осуществлять тот уровень контроля, на какой способен контент-провайдер постоянно хранящихся данных.

Хостинг означает хранение в памяти информации, предоставленной получателем услуг. Хост-провайдер будет освобождаться от ответственности, если он не осведомлен о контрафактной природе содержания или, будучи осведомленным, немедленно удаляет эту информацию или прекращает к ней доступ. Что касается требований о возмещении убытков, то достаточно быть осведомленным о фактах, которые явно свидетельствуют о незаконности содержания. Во всех других случаях требуется действительная осведомленность о незаконности.

Необязательность отслеживания (ст. 15). Статья 15 Директивы от 28.02.2004 прямо запрещает государствам-членам налагать на провайдеров доступа общую обязанность отслеживать информацию или активно выискивать факты, указывающие на незаконную деятельность.

Хотя провайдеры доступа непосредственно не контролируют содержание, доступное в Интернете, в некоторых случаях их деятельность подпадает под ответственность, поскольку они осуществляют доступ к незаконному или вредному содержанию. Другое дело - контент-провайдеры, которые непосредственно предоставляют содержание в Интернет. Они несут ответственность за свое содержание в соответствии с законом.

В некоторых европейских странах приняты или предлагаются к принятию законы, которые позволяют привлечь провайдеров хостовых услуг к юридической ответственности за расположенное на их компьютере содержание, если они предположительно знали, что предлагаемое содержание незаконно, или не предприняли меры для его устранения, когда их внимание обратили на эти факты. В других государствах существуют нормы, требующие и от провайдеров доступа ограничить доступ к вредным источникам информации. Например, в Законе Китая "Сетевая компьютерная информация и интернет-безопасность, защита и регулирование управления" установлено, что провайдеры обязаны не только ограничивать доступ, но и сообщать о нарушениях в Организацию общественной защиты.

В некоторых странах ЕС провайдеры доступа и хостовых услуг уже установили системы саморегуляции. Например, в Великобритании по инициативе промышленности был принят Кодекс поведения, а также создан независимый орган - Фонд "Безопасная сеть" (Safety net Foundations), который должен разработать рейтинговые услуги для тех источников содержания, которые общественность указывает как содержащие незаконную или вредную информацию. Аналогичные шаги делаются в Германии и Нидерландах.

В принципе, законодательство стран ЕС предполагает, что, как только сервис-провайдер будет поставлен в известность о незаконности конкретного содержания, он должен принять меры по его устранению. Поскольку содержание может легко копироваться, этому правилу также должны следовать сервис-провайдеры в стране и в международном масштабе, чему может способствовать создание международной сети органов саморегуляции.

Если незаконное содержание невозможно устранить с сервера, поскольку оно расположено в другой стране, в качестве альтернативы может рассматриваться блокирование доступа со стороны провайдера, что иногда сделать технически очень сложно.

Осуществление электронной торговой деятельности в сети Интернет