Условием честного и справедливого ценообразования на рынке является обеспечение равного доступа инвесторов к информации, обеспечение ее публичного раскрытия, предупреждение инсайдерских сделок, позволяющих лицам, имеющим доступ к инсайдерской информации, получить односторонние выгоды в сравнении с другими инвесторами.

Злоупотребления инсайдеров нарушают равенство условий для всех участников рынка, делают сделки на рынке более рискованными и поэтому подрывают инвестиционные отношения в целом. Повышая риск на рынке ценных бумаг, указанные злоупотребления могут повлечь падение фондовых индексов.

Во всех государствах с развитым рынком существует обширное правовое регулирование вопросов использования инсайдерской информации. Запрет на использование инсайдерской информации устанавливается как на уровне законов, так и в кодексах корпоративного управления и других документах рекомендательного характера, принимаемых государственными регуляторами и саморегулируемыми организациями.

Необходимо отметить, что проблема неправомерного использования инсайдерской информации и манипулирования существует как для финансовых, так и для товарных рынков, однако регулирование в сфере противодействия указанным нарушениям изначально складывалось применительно к рынку финансовому, в частности к такому его сегменту, как фондовый рынок. Повышенное внимание законодателей именно к этому рынку неслучайно. Так, исследователи отмечают, что фондовый рынок является наиболее привлекательным для нарушителей в силу низких временных и финансовых издержек, удобства совершения операций, разнообразия финансовых инструментов, а глобальное развитие рынков и разработка новых производных финансовых инструментов приводят к переходу классических функций фондового рынка в функцию трансформации информационного преимущества в денежные средства. И хотя в настоящее время действие норм, посвященных неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком, начинает распространяться также и на товарные рынки (в частности, как на финансовые, так и на товарные рынки распространяется действие Федерального закона от 27.07.2010 № 224-ФЗ "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком" (далее - Федеральный закон № 224-ФЗ)), значительная часть нормативного регулирования, в особенности в странах Европейского союза и в США, рассчитана исключительно или главным образом на рынки финансовые. Именно в отношении данного вида рынков складывались судебная и административная практика, разрабатывались доктринальные положения.

В силу указанных обстоятельств в настоящем исследовании вопросы противодействия неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком будут рассмотрены в основном на примере финансового рынка как наиболее репрезентативной "площадки" для действий манипуляторов. Тем не менее большинство изложенных выводов имеет обобщенный характер и в равной степени может быть применимо к манипулированию и неправомерному использованию инсайдерской информации, осуществляющимся как на финансовых, так и на товарных рынках.

Термины "инсайд", "инсайдер", "инсайдерская информация" происходят от английского "inside", что означает "внутренний". Понятие инсайдерской информации было сформулировано и получило свое развитие в законодательствах европейских государств и США. При этом в европейском праве данное понятие было в значительной степени унифицировано благодаря наличию соответствующих директив, подход к пониманию данного явления в праве США оформился в обширном массиве судебных решений. Хотя в законодательстве США, в отличие от европейского законодательства, отсутствует четко определенное понятие инсайдерской информации, а вопросы использования последней соотносятся с проблемой наличия фидуциарных отношений между лицом, осуществляющим использование, и иными субъектами, общее понимание данного феномена в указанных правовых системах сходно, выделяются сходные ключевые черты и критерии инсайдерской информации.

Эволюцию понятия инсайдерской информации в европейском праве можно проследить путем анализа норм, устанавливающих для ряда субъектов запрет на использование соответствующих сведений.

В государствах - участниках Европейского союза задумались о необходимости законодательного регулирования вопросов противодействия инсайдерской торговле во второй половине XX в., при этом соответствующие правовые нормы различных европейских государств довольно существенно отличались друг от друга и были недостаточно полными и систематизированными. До принятия директив Европейского союза, посвященных противодействию недобросовестным рыночным практикам, понятие инсайдерской информации в законодательствах европейских государств еще не было сформулировано с достаточной степенью четкости.

Одним из первых государств, предпринявших попытку законодательного регулирования противодействия инсайдерской торговле, была Франция, принявшая Ордонанс от 28 сентября 1967 г. (далее - Ордонанс). Указанный Ордонанс вносил новое положение в Акт о компаниях 1966 г., в соответствии с которым все директора и служащие компаний должны были докладывать о своих сделках с ценными бумагами Комиссии по биржевым операциям, учрежденной в соответствии с этим же Ордонансом. Однако вскоре Комиссия по биржевым операциям столкнулась с огромным количеством отчетов, которое оказалась не в силах рассмотреть, а также с неспособностью эффективно отслеживать сделки инсайдеров, о которых в нарушение закона отчеты не направлялись, и режим раскрытия информации о сделках был заменен на полный запрет инсайдерской торговли.

В декабре 1970 г. был принят Закон № 70-1208, вносящий изменения в Ордонанс и запрещающий инсайдерскую торговлю и раскрытие инсайдерской информации третьим лицам. В соответствии с данным Законом инсайдерская информация рассматривалась как информация, которая не была обнародована. При этом критерии "обнародования" информации устанавливались судами. Так, в 1977 г. Апелляционный суд Парижа постановил, что служащий компании, который продал акции компании, прочитав об убытках последней в периодическом издании, виновен в инсайдерской торговле, поскольку соответствующее издание распространялось среди узкого круга лиц, ввиду чего соответствующая информация не могла рассматриваться в качестве обнародованной по смыслу Закона № 70-1208 (Cour d'Appel, Paris, Ministere Public c. D JCP 1978. II. 18789). В 1979 г. Суд первой инстанции Парижа вынес решение о том, что информация считается инсайдерской даже в том случае, если она была раскрыта третьим лицам, которые, однако, представляли лишь очень малую часть от общего числа лиц, совершающих операции с соответствующими бумагами.

Системному законодательному регулированию противодействия инсайдерской торговле в Великобритании было положено начало в 1980 г. Хотя Комитет по слияниям и поглощениям Сити и Лондонская фондовая биржа издавали правила и рекомендации, запрещающие инсайдерскую торговлю и передачу инсайдерской информации, и ранее, эти предписания не обеспечивались строгими средствами принудительного исполнения. Эффективному изменению ситуации не служили и нормы общего права в совокупности с судебными прецедентами.

После нескольких неудачных попыток законодателя объявить инсайдерскую торговлю незаконной в 1977 и 1978 гг. в 1980 г. были, наконец, внесены изменения в Акт о компаниях, в соответствии с которыми для ряда лиц сделки с ценными бумагами на основе неопубликованной информации, влияющей на цены, были признаны правонарушением.

В 1985 г. Акт о компаниях был пересмотрен, и его положения, касающиеся инсайдерской торговли, стали известны под названием Акт о ценных бумагах компаний (инсайдерской торговле) (Companies Securities (Insider Dealing) Act, далее - Акт об инсайдерской торговле). Данный Акт запрещал лицам, имевшим доступ к существенной неопубликованной информации в силу своего положения в компании, совершать сделки с ценными бумагами компании на основе такой информации, а также раскрывать ее третьим лицам. При этом указанным третьим лицам также воспрещалась торговля на основе соответствующей информации. Положения Акта об инсайдерской торговле вводили только уголовную ответственность для физических лиц, умышленно использовавших инсайдерскую информацию, и хотя указанный Акт явился важным шагом на пути запрещения инсайдерской торговли в Великобритании, общий объем нормативного регулирования в указанной сфере все же оставался недостаточным.

В Германии регулирование противодействия неправомерному использованию инсайдерской информации вплоть до 1994 г. опиралось на добровольный кодекс рыночного поведения, а в законодательстве отсутствовали нормы, запрещающие инсайдерскую торговлю. Так, 13 октября 1970 г. Комиссия экспертов фондовой биржи Германии издала Руководящие принципы по инсайдерской торговле (Insiderhandelsrichtlinien), впоследствии измененные и дополненные в 1976 и 1988 гг. Руководящие принципы являлись добровольным кодексом поведения, обеспечиваемым силой принудительного исполнения только в случае, если это было предусмотрено договором. В компаниях, прошедших листинг на бирже, члены управленческих и надзорных органов зачастую обязывались подписывать соответствующие документы. Тем не менее число случаев привлечения к ответственности за инсайдерскую торговлю было небольшим. Наиболее известным таким случаем является дело Steinkiihler. Президент профсоюза "IG Metal" и одновременно член надзорного органа Daimler-Benz AG подозревался в использовании необнародованной информации о передаче акций в личных целях. В результате указанное лицо было вынуждено уйти со всех занимаемых им должностей, однако не было привлечено к ответственности на основании Руководящих принципов по инсайдерской торговле, поскольку не подписывало соответствующее обязательство.

Создание единого европейского рынка финансовых услуг потребовало введения рамочного регулирования соответствующих отношений при помощи директив, сходным образом имплементированных в национальные законодательства. Еще в 1977 г. Европейская комиссия опубликовала Рекомендацию государствам-участникам, посвященную сделкам с ценными бумагами. Одним из существенных принципов совершения сделок был провозглашен запрет злоупотребления ценообразующей информацией. Инсайдеры обязывались воздерживаться как от сделок с такой информацией, так и от ее передачи третьим лицам.

В развитие указанного регулирования в 1989 г. была принята Директива 89/592/ЕС, определившая в статье 1 инсайдерскую информацию как необнародованную информацию конкретного характера, относящуюся к одному или нескольким эмитентам ценных бумаг либо к одной или нескольким ценным бумагам, которая, будучи обнародованной, могла бы оказать существенное влияние на цену бумаг. В определении инсайдерской информации изначально был заложен "материальный критерий": инсайдерская информация определялась не просто как информация, способная повлиять на решение инвесторов о покупке или продаже ценной бумаги, но как информация, способная оказать существенное влияние непосредственно на цену бумаг. В статьях 2 - 3 указанной Директивы лицам, на том или ином основании владеющим инсайдерской информацией, запрещалось в целях личной выгоды приобретать или размещать за свой счет или за счет третьего лица ценные бумаги, к которым относилась подобная информация; передавать инсайдерскую информацию третьим лицам; давать третьим лицам рекомендации о ценных бумагах, основанные на инсайдерской информации.

Положения Директивы 89/592/ЕС были имплементированы в национальные законодательства, расширив и усовершенствовав правовое регулирование отношений, связанных с неправомерным использованием инсайдерской информации, однако с некоторыми отличиями.

Так, сфера действия соответствующих статей Акта о торговле ценными бумагами Германии (Wertpapierhandelsgesetz), в 1995 г. пришедшего на смену Руководящим принципам по инсайдерской торговле, была шире, чем у аналогичных положений Директивы. Запрет на инсайдерскую торговлю охватывал не только бумаги, которые уже торгуются на рынке, но и бумаги, в отношении которых была обнародована заявка на допуск к торговле. Инсайдерская информация определялась не как "точная по природе информация", а как "факт" с целью проведения границы между собственно информацией и слухами, мнениями. Более широким было понятие первичного инсайдера, под которым понимался, в частности, член органов управления любой из компаний, входящих в группу компаний. Понятие вторичного инсайдера также было более широким, чем в Директиве: таковым считалось любое лицо, обладающее инсайдерской информацией, а не только тот, кто получил информацию от первичного инсайдера.

Постановление Комиссии по биржевым операциям Франции от 17.07.1990 № 90-08 по использованию инсайдерской информации, имплементировавшее Директиву 89/592/ЕС, также содержало некоторые отличия от положений последней. Так, в перечень инсайдеров компании не были включены акционеры. Кроме того, торговля соответствующими ценными бумагами инсайдером признавалась правонарушением даже в том случае, если само решение о совершении сделки было принято до получения указанной информации и не было им продиктовано (данный тезис, а частности, содержался в решении Апелляционного суда Парижа по делу Yves San Laurent от 16.03.1994).

Акт об уголовном судопроизводстве Великобритании (Criminal Justice Act) 1993 г. в части V имплементировал в законодательство Великобритании Директиву 89/592/ЕС и воспринял содержащийся в ней подход, в соответствии с которым инсайдерская торговля рассматривалась, скорее, как рыночное правонарушение, нежели как нарушение фидуциарной обязанности инсайдера перед компанией. Однако указанный Акт содержал более широкое понятие инсайдера и инсайдерской информации, не проводил принципиального различия между первичными и вторичными инсайдерами. Так, инсайдером признавалось любое лицо, которое знало, что обладает инсайдерской информацией, происходящей из инсайдерского источника.

С целью обеспечения безопасности европейского финансового рынка в 2003 г. была принята Директива 2003/6/ЕС, посвященная двум правонарушениям - инсайдерской торговле и манипулированию рынком, совместно именуемым рыночным злоупотреблением (market abuse). Задачей Директивы являлось повышение уровня доверия инвесторов к рынку путем запрещения лицам, владеющим инсайдерской информацией, осуществления на ее основе торговли соответствующими финансовыми инструментами и запрещения манипулирования рынком через распространение ложной информации и совершение сделок, ведущих к отклонению цен от нормального уровня. Сфера применения Директивы 2003/6/ЕС была расширена. Так, если Директива 89/592/ЕС распространяла свое действие лишь на ценные бумаги, то под действие Директивы 2003/6/ЕС подпали финансовые инструменты. Таким образом, инсайдерская информация перестала ограничиваться информацией о ценных бумагах эмитента и стала включать в себя в том числе информацию о соответствующих деривативах.

Согласно статье 1 (1) Директивы 2003/6/ЕС инсайдерская информация - это информация, точная по природе, которая не была сделана общедоступной, относящаяся, прямо или косвенно, к одному или более эмитентам финансовых инструментов и которая, будучи сделана общедоступной, могла бы оказать существенное влияние на цену указанных финансовых инструментов или на цену соответствующих деривативов. Для лиц, осуществляющих выполнение приказов, касающихся финансовых инструментов, инсайдерская информация - это информация, обладающая указанными признаками и относящаяся к еще не выполненным приказам клиента. Данная норма была направлена на предотвращение так называемого забегания вперед (front running) - практики, в соответствии с которой рыночный посредник, получая информацию о еще не выполненном клиентском приказе, сам, опережая клиента, совершал сделку с соответствующим финансовым инструментом на основе полученной информации.

В развитие Директивы 2003/6/ЕС в Европейском союзе были приняты также иные нормативные акты, в частности Директива 2003/124/ЕС, посвященная определению понятий "инсайдерская информация" и "рыночное манипулирование", а также публичному раскрытию инсайдерской информации, Директива 2003/125/ЕС о раскрытии конфликта интересов, Директива 2004/72/ЕС об определении понятия инсайдерской информации применительно к товарным деривативам, составлению списка инсайдеров и т.д.

Директива 2003/124/ЕС уточняла и конкретизировала понятие инсайдерской информации, предложенное в Директиве 2003/6/ЕС, определяя критерии "точности" и "общедоступности" информации. Так, согласно статье 1 Директивы 2003/124/ЕС информация считалась точной по природе, если она указывала на совокупность обстоятельств, которые существовали или возникновение которых могло разумно ожидаться, или событие, которое произошло либо могло разумно ожидаться, и если она была достаточно специфична, чтобы из нее могло было быть выведено заключение относительно возможного влияния указанной совокупности обстоятельств или события на цены финансовых инструментов или соответствующих деривативов. Для целей применения пункта 1 статьи 1 Директивы 2003/6/ЕС "информация, которая, будучи сделана общедоступной, могла бы оказать существенное влияние на цену указанных финансовых инструментов или на цену соответствующих деривативов", означала информацию, которую разумный инвестор использовал бы как основу для принятия инвестиционных решений.

Инсайдерская информация в отношении товарных деривативов определялась как информация, точная по природе, которая не была сделана общедоступной, относящаяся, прямо или косвенно, к одному или более таким деривативам и которую участники рынка, где осуществляется торговля соответствующими деривативами, ожидают получить в соответствии с принятой на данном рынке практикой. При этом согласно статье 4 Директивы 2004/72/ЕС такой информацией считалась информация, обычно доступная для участников рынка либо подлежащая раскрытию в соответствии с правовыми или регулятивными положениями, рыночными правилами, договорами или обычаями, принятыми на рынке соответствующего товара или товарного дериватива.

В части определения понятия инсайдерской информации государства - участники Европейского союза с большей или меньшей степенью точности воспроизвели в своих законодательствах положения Директивы 2003/6/ЕС.

Так, раздел 118C Акта о финансовых услугах и рынках Великобритании (Financial Services and Markets Act), принятого в 2000 г. ввиду невозможности преследования инсайдерской торговли исключительно уголовно-правовыми средствами, определил инсайдерскую информацию как точную по природе информацию, которая не является общедоступной и относится прямо или косвенно к одному или более эмитентам инвестиций, удовлетворяющих требованиям, или к одной или более инвестициям, удовлетворяющим требованиям и, будучи сделана общедоступной, могла бы оказать существенное влияние на цену инвестиций, удовлетворяющих требованиям, или на цену связанных с ними инвестиций. При этом Кодекс рыночного поведения, изданный Управлением по финансовому регулированию и надзору Великобритании (Financial Services Authority) в соответствии с Актом о финансовых услугах и рынках, перечислил несколько факторов, которые должны были быть приняты во внимание при определении того, является ли информация общедоступной и, таким образом, не относящейся к инсайдерской.

Инсайдерская торговля, согласно Акту о финансовых услугах и рынках, являлась разновидностью рыночного злоупотребления. Под рыночным злоупотреблением же понималось поведение одного лица или двух и более лиц, действующих совместно, которое совершалось в отношении инвестиций, удовлетворяющих требованиям, допущенных к торговле на рынке или в отношении которых был сделан запрос о допуске их к торговле на таком рынке; в отношении инвестиций, являвшихся связанными с ними инвестициями, и которое подпадало под один из типов поведения, установленных в подпунктах 2 - 8. К последним, в частности, относились совершение инсайдером сделок или попытка совершения сделки с инвестициями, удовлетворяющими требованиям, или связанными с ними инвестициями на основе инсайдерской информации, а также раскрытие инсайдерской информации другому лицу не в связи с надлежащим исполнением своих профессиональных, служебных или должностных обязанностей.

Определения инсайдерской информации, содержащиеся в статьях 621-1, 621-2, 621-3 изданного в 2004 г. Генерального регламента (Reglement General de l'Autorite des Marches Financiers) Управления по финансовым рынкам Франции, соответствовали Директиве 2003/6/ЕС. При этом инсайдерская торговля по аналогии с Директивой 2003/6/ЕС понималась как разновидность рыночного злоупотребления наряду с рыночным манипулированием, представляющим собой два различных правонарушения - манипулирование ценами и распространение ложной информации.

Акт об усилении защиты инвесторов (Anlegerschutzverbes serungsgesetz) от 29 октября 2004 г. имплементировал в законодательство Германии Директиву 2003/6/ЕС, изменив соответствующие положения Акта о торговле ценными бумагами. Термин "инсайдерский факт" был заменен термином "инсайдерская информация", а определение последней явилось более широким, чем в Директиве. Так, согласно статье 13 Акта о торговле ценными бумагами инсайдерская информация рассматривалась как любая точная информация об обстоятельствах, которые не являются общеизвестными, относящаяся к одному или более эмитентам инсайдерских ценных бумаг (т.е. ценных бумаг, допущенных к торговле на фондовой бирже или регулируемом рынке Германии либо другого государства - члена Европейского союза или государства, подписавшего Соглашение о Европейской экономической зоне, либо финансовые инструменты, цены на которые зависят прямо или косвенно от данных ценных бумаг) или к самим инсайдерским ценным бумагам, которая, будучи сделанной общеизвестной, могла бы оказать существенное влияние на фондовый рынок или рыночную цену инсайдерской ценной бумаги. Такая вероятность считалась существующей, если осведомленный инвестор принял бы информацию во внимание при принятии инвестиционных решений. Термин "обстоятельства" также применялся к случаям, возникновение которых могло разумно ожидаться в будущем. Инсайдерская информация относилась к информации, которая не являлась общеизвестной и которая имела отношение к приказам третьих лиц на покупку или продажу финансовых инструментов, а также к деривативам, и которую участники рынка ожидали бы получить в соответствии с принятыми практиками соответствующего рынка.

Хотя Директива 2003/6/ЕС установила рамки для гармонизации национальных законодательств в сфере противодействия неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком, а также создала инструменты для выявления и предотвращения соответствующих рыночных правонарушений, 20 октября 2011 г. Европейской комиссией был обозначен ряд проблем, вытекающих из практики ее применения <19>. К таковым проблемам были отнесены следующие:

  • пробелы в регулировании противодействия неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком на новых рынках, платформах и внебиржевых рынках финансовых инструментов;
  • пробелы в регулировании соответствующих явлений на товарном рынке и рынке товарных деривативов;
  • неспособность регуляторов эффективно применять Директиву;
  • правовая неопределенность, снижающая эффективность Директивы;
  • административные барьеры, особенно в отношении малых и средних компаний.

В связи с этим в 2014 г. были приняты Регламент Европейского Парламента и Совета о рыночных злоупотреблениях № 596/2014 от 16.04.2014 (далее - Регламент № 596/2014), а также Директива 2014/57/EU от 16.04.2014 об уголовной ответственности за рыночные злоупотребления. Указанные документы заменяют Директиву 2003/6/ЕС, а также принятые в развитие последней Директивы 2003/124/ЕС, 2003/125/ЕС, 2004/72/ЕС. Регламент № 596/2014 и Директива 2014/57/EU подлежат применению с 3 июля 2016 г., за исключением ряда положений Регламента, относящихся к полномочиям Европейской комиссии и Европейской организации по ценным бумагам и финансовым рынкам (ESMA) по разработке и принятию стандартов, правил и пр., применяемых со 2 июля 2014 г. Еще ряд положений Регламента, относящихся, в частности, к систематизированным торговым площадкам (Organized Trading Facilities, OTF) и квотам на выбросы парниковых газов, подлежит применению с 3 января 2017 г.

Основные положения о противодействии манипулированию и инсайду не случайно были облечены в форму регламента. Регламент является актом прямого действия и ведет к более единообразной интерпретации соответствующих норм государствами - участниками Европейского союза.

Регламент № 596/2014 распространяет свое действие на более широкий круг финансовых инструментов - на финансовые инструменты, торговля которыми осуществляется на регулируемом рынке, на систематизированных торговых площадках (Organized Trading Facilities, OTF) и многосторонних торговых площадках (Multilateral Trading Facilities, MTF), а также на иные финансовые инструменты, цена которых зависит от инструментов из предыдущих категорий или которые сами способны оказать влияние на цену данных инструментов.

К рыночным злоупотреблениям, согласно Регламенту № 596/2014, следует относить три недобросовестные рыночные практики - инсайдерскую торговлю, незаконное раскрытие инсайдерской информации и манипулирование рынком. Также Регламент воспрещает попытки инсайдерской торговли и манипулирования рынком.

Определение инсайдерской информации в Регламенте № 596/2014 расширено и распространено на информацию, относящуюся к квотам на выбросы парниковых газов (которые также рассматриваются в качестве финансовых инструментов, как подчеркивается в пункте 21 преамбулы Регламента), товарным деривативам и соответствующим спотовым контрактам.

В целом инсайдерская информация по-прежнему трактуется Регламентом № 596/2014 как точная по своей природе необнародованная информация, относящаяся прямо или косвенно к одному или более финансовым инструментам (товарным деривативам и пр.), которая, будучи сделана общедоступной, могла бы оказать существенное влияние на цены этих финансовых инструментов. Определенные изменения, однако, претерпела трактовка такой характеристики инсайдерской информации, как ее точность.

На стадии разработки проекта Регламента № 596/2014 планировалось отступить от жесткого критерия точности инсайдерской информации. Так, отмечалось, что состояние переговоров по контракту, положения, о которых стороны договорились в процессе переговоров, возможность размещения финансовых инструментов и условия, на которых будет осуществляться торговля ими, могут являться информацией, весьма значимой для инвесторов. Следовательно, подобная информация должна квалифицироваться в качестве инсайдерской информации. Однако соответствующие сведения могут не являться достаточно точными для того, чтобы подпадать под обязательство о раскрытии информации. В таких случаях должен действовать запрет на инсайдерскую торговлю, но обязательство по раскрытию информации у эмитента отсутствует.

Данная идея получила свое дальнейшее развитие в Регламенте. Пункт 17 преамбулы Регламента воспроизводит вышеизложенный перечень сведений, которые могут быть рассмотрены в качестве инсайдерской информации, как-то: состояние переговоров по контракту, предварительные условия, о которых договорились стороны, и т.д. Однако подобная информация все же охарактеризована Регламентом как отвечающая критерию точности. Так, согласно статье 7 Регламента № 596/2014 в случае, если имеет место некий длительный процесс, который завершается или предположительно должен завершиться определенным обстоятельством или событием, то будущее событие - результат этого процесса, а также промежуточные стадии процесса, ведущие к результату, могут рассматриваться в качестве точной информации. Обоснованность данного подхода, однако, вызывает определенные сомнения, так как во многих случаях понятие точности к такого рода сведениям может быть применимо лишь со значительной долей условности.

В процессе разработки текста Регламента № 596/2014 инсайдерской информацией предлагалось дополнительно признать сведения, которые формально не подпадают под критерии "точной необнародованной информации, которая могла бы оказать существенное влияние на цены финансовых инструментов или деривативов", однако, будучи доступными разумному инвестору, регулярно совершающему операции на соответствующем рынке, могли бы расцениваться им как значимые при определении условий, на которых будут заключены сделки. Данное предложение, однако, не нашло отражения в итоговом тексте Регламента.

Законодательство США не содержит четкого определения понятий "инсайдерская информация", "инсайдерская торговля". Как отмечает И. Киселева, до принятия Закона "О фондовых биржах и ценных бумагах" 1934 г. в отношении случаев инсайдерской торговли применялось общее право: инсайдер нес ответственность только в случае существования фидуциарной обязанности или иных доверительных или конфиденциальных отношений между сторонами. Сегодня же главным средством борьбы с инсайдерской торговлей является Закон "О фондовых биржах и ценных бумагах" (Securities Exchange Act of 1934) и принятые в развитие данного Закона нормативные акты Комиссии по ценным бумагам и биржам США (далее - Комиссия).

Закон о фондовых биржах и ценных бумагах касается вопросов инсайдерской торговли напрямую в разделе 16 (b) и косвенно в разделе 10 (b).

Раздел 16 (b) запрещает прибыли, полученные за период менее чем шесть месяцев корпоративными инсайдерами в отношении акций их корпорации, за исключением очень ограниченного числа случаев. Данная норма применяется к директорам или служащим Корпорации и к лицам, владеющим более чем 10% ее акций, и направлена на предотвращение инсайдерской торговли со стороны лиц, с наибольшей вероятностью владеющих важной инсайдерской информацией. Раздел 10 (b) провозглашает незаконным для любого лица использование или применение в связи с покупкой или продажей любой ценной бумаги (зарегистрированной или незарегистрированной на национальной бирже) обманных или мошеннических приемов и способов, противоречащих нормам и правилам Комиссии.

В целях имплементации раздела 10 (b) Комиссия приняла Правило 10b-5, провозглашающее незаконным для любого лица прямое или косвенное использование приемов, способов или схем для обмана; ложное утверждение о существенных фактах или умолчание о существенных фактах, необходимых, чтобы заявления в обстоятельствах, при которых они были сделаны, не являлись вводящими в заблуждение; вовлечение в любое действие, практику или бизнес, которые являются или будут являться обманом или мошенничеством в отношении любого лица, в связи с покупкой или продажей ценной бумаги. Мошеннические и обманные способы, запрещенные разделом 10 (b) Закона "О фондовых биржах и ценных бумагах", включают куплю или продажу ценных бумаг любого эмитента на основе (с использованием) существенной неопубликованной информации об этих ценных бумагах или об эмитенте в нарушение обязанности по сохранению конфиденциальности информации, носящей непосредственный, косвенный или производный характер по отношению к эмитенту этих ценных бумаг либо акционеру эмитента, или любому другому лицу, которое является источником существенной неопубликованной информации.

Несмотря на то что в данных нормах законодатель не использует напрямую термин "инсайдерская торговля", на их основе Комиссия и судебная практика выработали основные положения, направленные на предотвращение неправомерного использования инсайдерской информации.

Комиссией было сформулировано правило "раскрытия или воздержания" ("disclose or abstain rule"), в соответствии с которым инсайдер или любое иное лицо, обладающее существенной не общедоступной информацией, обязано раскрыть ее до совершения сделки или воздержаться от совершения сделки до обнародования такой информации.

Правило "раскрытия или воздержания" было поддержано судебной практикой в деле SEC v. Texas Gulf Sulfur Co. 1971 г. В решении по данному делу суд постановил, что нарушением закона является не только непосредственная торговля на основе инсайдерской информации, но и передача такой информации третьим лицам для заключения на ее основе сделок на рынке ценных бумаг. Таким образом, суд обусловил применение правил о предотвращении осуществления недобросовестной торговли не только к самим инсайдерам, но и к тем лицам, которые владеют инсайдерской информацией, несмотря на то что сами не являются инсайдерами в строгом смысле этого слова. Однако впоследствии в деле Chiarella v. United States судом был применен совершенно иной подход к неправомерному использованию инсайдерской информации. Так, Верховный суд постановил, что факт торговли на основе существенной неопубликованной информации сам по себе был недостаточен для привлечения указанного лица к ответственности, поскольку, по мнению Суда, Правило 10b-5 запрещает торговлю на основе неопубликованной информации лишь в том случае, когда инсайдер несет обязанность по раскрытию информации в силу отношений между сторонами сделки; обязанность по раскрытию информации лежит на лице только в случае существования фидуциарных отношений. Верховный суд посчитал неверным распространение обязанности по раскрытию информации или воздержанию от торговли на лиц, не являющихся корпоративными инсайдерами. В ответ на решение по делу Chiarella v. United States Комиссия приняла Правило 14e-3 в соответствии с Разделом 14 (e) Закона о фондовых биржах и ценных бумагах, в котором объявила незаконной торговлю на основе существенной неопубликованной информации, относящейся к публичным предложениям при условии, что лицо знало, что информация исходит от инсайдера.

В 1981 г. получила развитие теория незаконного присвоения информации ("misappropriation theory"), поставившая во главу угла фидуциарную обязанность лица не по отношению к инвестору-контрагенту, с которым осуществляется торговля, или к эмитенту, но к источнику инсайдерской информации. Так, на рассмотрение суда поступило дело о трейдере, осуществлявшем торговлю ценными бумагами на основе информации, переданной ему инвестиционными банкирами, которые, в свою очередь, получили сведения от своих работодателей (United States v. Newman). По итогам рассмотрения дела судом был сделан вывод о том, что лицо, не имеющее фидуциарных отношений с эмитентом ценных бумаг, все же может нести ответственность за торговлю ценными бумагами на основе информации, полученной иными лицами в нарушение фидуциарных отношений. Тезис о том, что лицо, получающее специальную информацию в силу конфиденциальных или фидуциарных отношений с другим лицом, не может использовать данную информацию в целях личной выгоды, получил отражение в ряде судебных решений: United States v. Carpenter, Diamond v. Oreamuno и т.д.

В 1997 г. Верховный суд в решении по делу United States v. O'Hagan постановил, что конфиденциальная информация компании должна быть квалифицирована как собственность компании, в отношении которой компания имеет право исключительного пользования. Незаконное присвоение такой информации представляет собой мошенничество сродни хищению - мошенническому присвоению для собственных целей денег или товаров, вверенных другим лицом. Решение по делу O'Hagan явилось существенной вехой на пути определения сферы применения Правила 10b-5 о противодействии инсайдерской торговле.

Таким образом, в странах с развитым рынком вопросы противодействия неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком находятся в сфере внимания законодателя на протяжении не одного десятка лет. За это время было разработано развернутое правовое регулирование указанных проблем, выработаны теоретические подходы и сформирован массив судебной практики в рассматриваемой сфере.

В Российской Федерации о необходимости разработки специального законодательного акта, направленного на противодействие недобросовестным рыночным практикам, заговорили только в конце 1990-х гг. Именно в этот период было разработано несколько вариантов соответствующего законопроекта. Однако до Государственной Думы РФ дошел только один, который так и не был принят даже в первом чтении. Отсутствие полноценного правового регулирования в данной сфере наносило существенный вред интересам граждан и юридических лиц, интересам общества и экономики в целом, подрывая доверие инвесторов и участников торговли к организованным рынкам, ухудшая условия для инвестирования и торговли на них.

Тем не менее термины "инсайдерская информация" и "инсайдер" не являлись абсолютно незнакомыми для российского законодателя. Так, в соответствии с подпунктом 2 пункта 4 статьи 44 Федерального закона от 23.12.2003 № 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" для оценки финансовой устойчивости банка применялись в том числе "группа показателей оценки активов, включающая показатели качества задолженности по ссудам и иным активам, размера резервов на потери по ссудам и иным активам, степени концентрации рисков по активам, включая величину кредитных рисков на акционеров (участников) и инсайдеров".

В Регламенте тематической проверки, утвержденном указанием Центрального банка Российской Федерации "Об особенностях осуществления Банком России проверок депозитарной деятельности кредитных организаций" от 28.10.1998 № 385-У, отмечалось, что одним из основных направлений тематической проверки депозитария кредитной организации является "контроль за использованием инсайдерской информации", выражающийся в проверке первичных документов, материалов аналитического учета, а также системы организационно-технического разделения Депозитария и других подразделений кредитной организации с целью выявления сделок, совершенных с использованием инсайдерской информации.

Понятие инсайдера банка фигурировало в официальном разъяснении Банка России от 17.12.2004 № 31-ОР "О применении отдельных положений Инструкции Банка России от 16.01.2004 № 110-И "Об обязательных нормативах банков" (Инструкция утратила силу с 1 января 2013 г. в связи с изданием Инструкции Банка России от 03.12.2012 № 139-И). В соответствии с указанным разъяснением к инсайдерам банка, т.е. к физическим лицам, способным воздействовать на принятие решения о выдаче кредитов банком, могут быть отнесены члены совета директоров (наблюдательного совета) банка; единоличный исполнительный орган, его заместители, члены коллегиального исполнительного органа, члены кредитного совета (комитета); главный бухгалтер банка (филиала), руководитель филиала банка, лица, их замещающие; сотрудники банка, а также иные физические лица, которые обладают возможностями воздействовать на характер принимаемого решения о выдаче кредита банком (в том числе сотрудники кредитной организации, имеющие в силу своего служебного положения доступ к конфиденциальной информации, позволяющей воздействовать на принятие решения о выдаче кредита банком), и т.д.

Однако следовало принимать во внимание, что в соответствии с пунктами 1.1 - 1.3 Положения о порядке подготовки и вступления в силу официальных разъяснений Банка России от 18.07.2000 № 115-П официальные разъяснения Банка России по вопросам применения федеральных законов, иных нормативных правовых актов (кроме нормативных актов Банка России) являются актами толкования права и могут приниматься Банком России только в случаях, если это прямо предусмотрено федеральными законами для случаев толкования федеральных законов, иными нормативными правовыми актами для случаев толкования указанных нормативных правовых актов. Официальные разъяснения Банка России по вопросам применения нормативных актов Банка России являются актами толкования нормативных актов Банка России и принимаются в случаях необходимости восполнения пробела правового регулирования по предмету нормативного акта Банка России. Официальные разъяснения Банка России не могут устанавливать норм права.

Нормы, посвященные инсайдерской информации, содержались в Модельном законе "О рынке ценных бумаг" от 24.11.2001, принятом Постановлением № 18-7 на 18-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ. В соответствии со статьей 32 указанного Модельного закона инсайдерская информация - любая нераскрытая информация о ценных бумагах и операциях с ними, а также об эмитенте этих ценных бумаг и осуществляемой им деятельности, раскрытие которой может оказать существенное влияние на рыночную цену этих ценных бумаг, в том числе информация, которая подлежит раскрытию неопределенному кругу лиц, - до момента ее раскрытия в установленном законом порядке.

Понятие инсайдерской информации также присутствовало в Кодексе корпоративного поведения, подготовленном под руководством ФКЦБ и рекомендованном к применению распоряжением ФКЦБ России от 04.04.2002 № 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения". В соответствии с пунктом 4.2.1 Кодекса корпоративного поведения в качестве инсайдерской следовало рассматривать существенную информацию о деятельности общества, акциях и других ценных бумагах общества и сделках с ними, которая не являлась общедоступной и раскрытие которой могло оказать существенное влияние на рыночную стоимость акций и других ценных бумаг общества.

В Кодексе отмечалось, что незаконное использование такой информации способно нанести существенный ущерб акционерам и повлечь за собой значительные негативные последствия для финансового состояния общества и его деловой репутации, а также нанести вред российскому фондовому рынку в целом. В связи с этим совету директоров рекомендовалось утвердить документ по использованию инсайдерской информации, который мог стать составной частью Положения об информационной политике общества; в договор с должностными лицами и работниками общества рекомендовалось включать условия о неразглашении инсайдерской информации.

Однако Кодекс корпоративного поведения не являлся нормативным правовым актом и имел рекомендательный характер, выступая в качестве ориентира для корпораций при установлении собственной системы управления. Хотя следовать положениям Кодекса было рекомендовано российским акционерным обществам и организаторам торговли, а фактически его рекомендации оказались обязательными для эмитентов, чьи ценные бумаги обращались на организованных рынках, содержащееся в нем определение инсайдерской информации не могло быть признано в достаточной степени легитимным.

Исходя из вышеизложенного, можно прийти к выводу о том, что, несмотря на фактическое наличие терминов "инсайдер" и "инсайдерская информация" в законодательстве, их содержание оставалось должным образом не раскрытым.

Так, в Постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2009 № 18АП-4063/2009 по делу № А07-20018/2008 судом указывалось следующее: "Действующее законодательство не содержит легального определения термина "инсайдер" или "инсайдерская информация". На практике же указанный термин используется в контексте, связанном с секретной, скрытой или какой-либо другой закрытой информацией или знаниями, и инсайдером признается член группы, обладающий информацией, имеющейся только у этой группы".

Рядом исследователей высказывалась точка зрения о том, что аналогом понятия инсайдерской информации в действовавшем российском законодательстве служило понятие служебной информации, содержащееся в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг".

Так, согласно статье 31 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Федеральный закон "О рынке ценных бумаг") служебной признавалась любая не являющаяся общедоступной информация об эмитенте и выпущенных им эмиссионных ценных бумагах, которая ставит лиц, обладающих в силу своего служебного положения, трудовых обязанностей или договора, заключенного с эмитентом, такой информацией, в преимущественное положение по сравнению с другими субъектами рынка ценных бумаг. Однако в данном определении отсутствовали такие важные классифицирующие признаки, характерные для инсайдерской информации, как точность данной информации и возможность влияния указанной информации на рыночные котировки ценных бумаг. Как справедливо отмечали исследователи, Закон не раскрывал, в чем именно заключалось преимущественное положение лиц, обладающих служебной информацией, и как это преимущество отражалось на стоимости бумаг.

К лицам, располагающим служебной информацией, статья 32 данного Федерального закона относила членов органов управления эмитента или профессионального участника рынка ценных бумаг, связанного с этим эмитентом договором; аудиторов эмитента или профессионального участника рынка ценных бумаг, связанного с этим эмитентом договором; служащих государственных органов, имеющих в силу контрольных, надзорных и иных полномочий доступ к указанной информации. Очевидно, что перечень субъектов, установленный данной статьей, не являлся достаточным для создания барьеров для злоупотреблений на рынке. Таким образом, понятие служебной информации являлось несовершенной конструкцией, не обеспечивающей достижение поставленных целей правового регулирования. На неравнозначность понятий "инсайдерская информация" и "служебная информация" обращалось внимание исследователями.

Особая важность противодействия неправомерному использованию инсайдерской информации была подчеркнута в Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г., утвержденной распоряжением Правительства РФ от 29.12.2008 № 2043-р. В соответствии со Стратегией одной из наиболее важных задач в сфере противодействия и предупреждения недобросовестного поведения на финансовом рынке является формирование эффективной нормативной правовой базы по предотвращению манипулирования ценами и совершения сделок на основе инсайдерской информации, а также выработка общепринятых норм поведения участников финансового рынка и работников регулирующих органов.

На необходимость разработки закона, посвященного вопросам противодействия неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком, неоднократно указывалось исследователями.

27 декабря 2008 г. в Государственную Думу РФ был внесен проект Федерального закона "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком" (далее - проект). При подготовке проекта был принят во внимание зарубежный опыт регулирования отношений, связанных с неправомерным использованием инсайдерской информации. Прежде всего, было предложено развернутое определение понятия инсайдерской информации.

Так, в пункте 1 статьи 3 проекта инсайдерская информация определялась как информация, отвечающая признакам, указанным в статье 4 проекта, в том числе составляющая коммерческую, служебную и иную тайну, доступ к которой ограничен федеральными законами. При этом в пункте 1 статьи 4 проекта под инсайдерской информацией понималась достоверная по своему характеру нераскрытая информация, касающаяся одного или нескольких эмитентов эмиссионных ценных бумаг, одной или нескольких управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, одного или нескольких производителей товара либо одного или нескольких финансовых инструментов или товаров, и иная информация, раскрытие которой может оказать существенное воздействие на цены таких финансовых инструментов или товаров.

Под инсайдерской информацией применительно к лицу, осуществляющему операции с финансовыми инструментами или товарами от своего имени, но по распоряжению (поручению) другого лица, понималась достоверная по своему характеру информация, раскрытие которой может оказать существенное воздействие на цены таких финансовых инструментов или товаров, которая передана клиентом и (или) имеет отношение к распоряжению (поручению) клиента или совокупности таких распоряжений (поручений), в том числе информация о количестве ценных бумаг, учитываемых на счетах депо клиента или лицевых счетах клиента, и о денежных средствах клиента.

Согласно проекту к инсайдерской информации не относились сведения, полученные в результате передачи инсайдерской информации неопределенному кругу лиц, в том числе через средства массовой информации и информационно-телекоммуникационные сети общего пользования (включая сеть Интернет), а также осуществленные на основе общедоступной информации исследования и оценки в сфере организованных рынков финансовых инструментов или товаров, а также рекомендации и (или) предложения об осуществлении операций с финансовыми инструментами или товарами.

Данное определение, являясь первым в своем роде в российском законодательстве, было недостаточно проработанным. В частности, вызывала сомнения целесообразность определения в статье 3 проекта инсайдерской информации как информации, доступ к которой ограничен федеральными законами. Так, представлялось, что нет препятствий оценивать в качестве инсайдерской информацию, подлежащую раскрытию в соответствии с законодательством о рынке ценных бумаг, до момента такого раскрытия, на что справедливо обращалось внимание в статье 32 Модельного закона "О рынке ценных бумаг", в противном случае институт раскрытия информации на рынке ценных бумаг не достиг бы своей цели по обеспечению равного доступа инвесторов к информации и сокращению информационной асимметрии, облегчающей совершение манипулятивных действий. И.В. Гетьман-Павлова, в частности, указывала на то, что в качестве инсайдерской может рассматриваться информация, которая будет опубликована после ее использования инсайдером. В этой связи нельзя согласиться с М. Смирновым, полагавшим, что инсайдерской информацией не может считаться информация, подлежащая в соответствии с действующим законодательством раскрытию эмитентом.

Впервые на законодательном уровне определение инсайдерской информации было сформулировано в Федеральном законе № 224-ФЗ.

В соответствии со статьей 2 данного Закона инсайдерская информация - точная и конкретная информация, которая не была распространена или предоставлена (в том числе сведения, составляющие коммерческую, служебную, банковскую тайну, тайну связи (в части информации о почтовых переводах денежных средств) и иную охраняемую законом тайну), распространение или предоставление которой может оказать существенное влияние на цены финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров (в том числе сведения, касающиеся одного или нескольких эмитентов эмиссионных ценных бумаг, одной или нескольких управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, одного или нескольких хозяйствующих субъектов, указанных в пункте 2 статьи 4 настоящего Федерального закона, либо одного или нескольких финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров) и которая относится к информации, включенной в соответствующий перечень инсайдерской информации, указанный в статье 3 настоящего Федерального закона.

Следует согласиться с исследователями, указывающими, что понятие инсайдерской информации, содержащееся в Федеральном законе № 224-ФЗ, является более "универсальным", чем аналогичное понятие из зарубежного законодательства, поскольку применимо не только для финансового, но и для товарного рынка.

Представляется, что при формулировании понятия инсайдерской информации следовало бы воспользоваться терминологией из пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации" (далее - Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и защите информации"), где информация определяется как "сведения". Интересно отметить, что определение информации именно как сведений встречается не только в упомянутом Федеральном законе, но и в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ), в частности в статье 857, посвященной банковской тайне ("сведения, составляющие банковскую тайну..."), в статье 946, регулирующей тайну страхования ("страховщик не вправе разглашать полученные им в результате своей профессиональной деятельности сведения о страхователе, застрахованном лице и выгодоприобретателе..."), а также в ряде иных федеральных законов.

Понятие "распространение информации" в Федеральном законе № 224-ФЗ также сформулировано несколько иначе, чем в Федеральном законе "Об информации, информационных технологиях и защите информации". Так, согласно пункту 9 статьи 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и защите информации" распространение информации представляет собой действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц. В соответствии же с пунктом 5 статьи 2 Федерального закона № 224-ФЗ распространение информации - это действия:

  • направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или на передачу информации неопределенному кругу лиц, в том числе путем ее раскрытия в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах;
  • связанные с опубликованием информации в средствах массовой информации, в том числе в электронных, информационно-телекоммуникационных сетях, доступ к которым не ограничен определенным кругом лиц (включая сеть Интернет);
  • связанные с распространением информации через электронные, информационно-телекоммуникационные сети, доступ к которым не ограничен определенным кругом лиц (включая сеть Интернет).

Представляется, что пункты "б" и "в" вышеприведенного определения уже охватываются понятием действий, направленных на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц, и выделять их отдельно не было необходимости. Очевидно, подобная чрезмерная конкретизация была вызвана стремлением законодателя минимизировать риски различий в толковании рассматриваемого понятия применительно к информационно-телекоммуникационным сетям и максимально облегчить применение Закона.

Понятие "предоставление информации" в Законе № 224-ФЗ сформулировано более узко, чем в Федеральном законе "Об информации, информационных технологиях и защите информации". В пункте 8 статьи 2 последнего предоставление информации рассматривается как действия, направленные на получение информации определенным кругом лиц или передачу информации определенному кругу лиц, в то время как пункт 4 статьи 2 Федерального закона № 224-ФЗ определяет предоставление информации как действия, направленные на получение информации определенным кругом лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах. Данное ограничение, введенное законодателем, имеет ключевое значение, поскольку в противном случае любая передача такой информации конкретному лицу автоматически лишала бы ее статуса инсайдерской.

Определение, предложенное законодателем, отражает ключевые признаки инсайдерской информации - ее точность и возможность влияния на цену финансового инструмента или товара. Несомненным его достоинством является также указание на соотношение инсайдерской информации и информации, находящейся в режиме коммерческой, служебной и иной охраняемой законом тайны.

Так, в соответствии со статьей 3 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ "О коммерческой тайне" коммерческая тайна - режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду; информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства), - сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Очевидно, что в ряде случаев сведения, являющиеся инсайдерской информацией, могут одновременно являться и информацией, находящейся в режиме коммерческой тайны. Тем не менее совпадение данных понятий происходит не всегда. Как указывает О.А. Городов, юридически значимыми признаками информации, наличие которых придает ей режим коммерческой тайны, выступают неизвестность информации третьим лицам и недоступность информации третьим лицам. Вместе с тем не любая инсайдерская информация является информацией, недоступной для третьих лиц. Как отмечалось выше, в качестве инсайдерской информации можно рассматривать и информацию, подлежащую раскрытию до момента такого раскрытия.

Полагаем, что сходным образом следует рассматривать и соотношение инсайдерской информации и информации, находящейся в режиме служебной тайны, поскольку признак недоступности информации для третьих лиц должен выступать в качестве основополагающего и при придании сведениям служебного характера режима служебной тайны. На неполное совпадение категорий "инсайдерская информация" и "коммерческая тайна", "служебная тайна" также обращают внимание Д.А. Вавулин и Т.А. Гусева, С. Витвицкая.

Еще на стадии подготовки проекта специалистами высказывались опасения о том, что, поскольку к инсайдерской информации может относиться информация, находящаяся в режиме коммерческой, служебной и иной тайны, а проект возлагает обязанность по раскрытию инсайдерской информации, в ряде случаев субъект будет вынужден неправомерно раскрывать информацию, находящуюся в режиме коммерческой, служебной и иной тайны. Соответствующие опасения представляются преждевременными, тем не менее отдельные исследователи предлагают учесть опыт Европейского союза и ввести в действующее законодательство норму, аналогичную содержащейся в части 2 статьи 6 Директивы 2003/6/ЕС, согласно которой инсайдер вправе воздержаться от раскрытия информации в случае, если она, став общедоступной, приведет к ущемлению законных интересов эмитента. Так, в Директиве 2003/6/ЕС (а в настоящее время и в Регламенте № 596/2014) установлено, что раскрытие инсайдерской информации может быть отложено в случае, если немедленное ее раскрытие способно нарушить законные интересы эмитента, задержка раскрытия не вводит в заблуждение иных лиц, эмитент способен обеспечить конфиденциальность данной информации.

Представляется, что сходное положение может быть воспринято законодателем при условии одновременного включения также содержащегося в Директиве 2003/6/ЕС и в Регламенте № 596/2014 положения о том, что о подобной задержке раскрытия инсайдерской информации эмитент обязан проинформировать уполномоченные органы. Кроме того, полагаю, что уполномоченные органы должны обладать правом при необходимости воспретить подобный отказ от раскрытия инсайдерской информации.

Согласно статье 3 Федерального закона № 224-ФЗ сведения, относящиеся к инсайдерской информации, различаются в зависимости от круга субъектов. Так, к инсайдерской информации эмитентов и управляющих компаний, организаторов торговли, профессиональных участников рынка ценных бумаг, информационных и рейтинговых агентств относится информация, исчерпывающий перечень которой утверждается нормативным актом Банка России. В настоящее время соответствующий Перечень утвержден Приказом ФСФР России от 12.05.2011 № 11-18/пз-н "Об утверждении Перечня информации, относящейся к инсайдерской информации лиц, указанных в пунктах 1 - 4, 11 и 12 статьи 4 Федерального закона "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также порядка и сроков раскрытия такой информации". Хотя ФСФР России была упразднена Указом Президента РФ от 25.07.2013 № 645, а функции по регулированию контролю и надзору в сфере финансового рынка были переданы Центральному банку Российской Федерации, в соответствии со статьей 49 Федерального закона от 23.07.2013 № 251-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с передачей Центральному банку Российской Федерации полномочий по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков" нормативные правовые акты ФСФР России применяются до вступления в силу нормативных актов Банка России по соответствующим вопросам.

К инсайдерской информации Банка России, а также органов исполнительной власти и органов местного самоуправления, органов управления государственными внебюджетными фондами, имеющими право размещать временно свободные денежные средства в финансовые инструменты, относится информация о принятых решениях об итогах торгов, информация, полученная в ходе проводимых проверок, информация о результатах проверок, о принятых решениях о выдаче, приостановлении действия или аннулировании лицензий, о привлечении к административной ответственности.

Кроме того, все вышеперечисленные субъекты обязаны утвердить собственные перечни инсайдерской информации.

Таким образом, ключевым отличием определения инсайдерской информации, содержащегося в Федеральном законе № 224-ФЗ, от аналогичных терминов зарубежного законодательства является то, что перечень сведений, признаваемых инсайдерской информацией, четко определен на уровне нормативных правовых актов. То есть помимо сущностных признаков инсайдерской информации Закон вводит формальный критерий, которому в обязательном порядке должны отвечать соответствующие сведения.

С целесообразностью рассматриваемой модели законодательного регулирования указанных отношений можно поспорить. При том что огромное практическое значение соответствующих перечней неоспоримо, представляется, что они по объективным причинам не способны охватить собой все виды сведений, которые в том или ином случае могут выступать в качестве инсайдерской информации. Хотя данное регулирование является удобным для целей правоприменительной практики, оно одновременно создает возможность для участников рынка избежать ответственности в случае неправомерного использования информации, отвечающей всем необходимым признакам инсайдерской информации, но при этом не включенной в соответствующий перечень. Как отмечают исследователи, в данном случае имеет место казуистичность, влекущая пробел в законе.

Отказ от придания утвержденным перечням инсайдерской информации исчерпывающего характера мог бы способствовать более эффективному предотвращению соответствующего правонарушения. Тенденция к более широкому пониманию инсайдерской информации в настоящее время наметилась в Европейском союзе.

Интересно отметить, что на стадии разработки проекта законодатель не стремился к тому, чтобы ограничивать понятие инсайдерской информации закрытым перечнем тех или иных сведений. Представляется, что отсутствие ссылки на исчерпывающие перечни сведений, являющихся инсайдерской информацией, в большей степени служило достижению цели по созданию барьеров для злоупотреблений на рынке и соответствовало международной практике регулирования рассматриваемых отношений.

Рассмотрев подходы к определению понятия инсайдерской информации в российском и зарубежном праве, можно прийти к определенным выводам.

Так, инсайдерская информация как определенный класс сведений, подчиненный специальному правовому режиму, характеризуется собственными отличительными признаками. Прежде всего, к числу основных признаков указанного явления можно отнести неизвестность данной информации третьим лицам в силу того, что она не является общераспространенной. Это свойство данного класса информации является основополагающим и отражено в самом термине "инсайдерская", т.е. "внутренняя". Между тем одного этого свойства инсайдерской информации еще недостаточно для того, чтобы отличать ее от потенциально смежных явлений - коммерческой, служебной и иной тайны.

Вторым важнейшим, ключевым именно для инсайдерской информации, свойством является ее коммерческая значимость: способность информации оказывать влияние на цену финансовых инструментов, иностранной валюты или товара либо на определение условий, на которых инвестором будут заключаться соответствующие сделки.

Дополнительным признаком инсайдерской информации является точность. Представляется, что выделять отдельно наряду с точностью такое свойство инсайдерской информации, как конкретность, нет необходимости, поскольку значение данных терминов применительно к рассматриваемой ситуации будет сходно, если не синонимично. "Точность" информации сама по себе означает, что сведения являются в достаточной мере специфичными и касаются определенного обстоятельства или совокупности обстоятельств.

Европейской комиссией на стадии разработки проекта Регламента № 596/2014 обоснованно обращалось внимание на то, что признак точности не во всех случаях является необходимым квалифицирующим признаком инсайдерской информации, к инсайдерской информации могут относиться и сведения, которые еще не являются в достаточной степени точными (например, состояние переговоров по контракту), однако имеют важное значение для участников оборота. Неправомерное использование подобных сведений также необходимо пресекать.

Хотя в окончательном тексте Регламента № 596/2014 подобные сведения были отнесены к точным, представляется, что сделать это можно было лишь со значительной натяжкой. Таким образом, признак точности нельзя признать универсальным для всех разновидностей инсайдерской информации.

Достоверный характер инсайдерской информации, указание на который изначально содержалось в проекте, но в текст конечной редакции не вошло, вряд ли может рассматриваться как отдельный квалифицирующий признак инсайдерской информации, поскольку данное свойство информации прямо проистекает из анализа остальных ее характеристик.

Исходя из вышеизложенного, представляется возможным сформулировать следующее определение инсайдерской информации: "Инсайдерская информация - точные по своему характеру нераскрытые сведения, в том числе составляющие коммерческую, служебную и иную тайну, раскрытие которых может оказать существенное воздействие на цены финансовых инструментов, иностранной валюты или товаров, либо нераскрытые сведения, которые, будучи раскрытыми, могли бы расцениваться инвесторами как значимые при определении условий сделок с финансовыми инструментами, иностранной валютой или товарами".

Понятие и способы манипулирования рынком