Как уже упоминалось ранее, объекты интеллектуальной собственности (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) обычно используются в рекламе правомерно, т.е. путем заключения соответствующего договора с правообладателем. При создании рекламного продукта, в котором используются охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, обязательно должны заключаться договоры с авторами или иными правообладателями всех используемых объектов. Однако на практике это случается не всегда.

Нередки случаи, когда объекты интеллектуальной собственности используются с нарушением исключительных прав на указанные объекты. Такого рода использование получило название "внедоговорное использование". Как отмечалось в литературе, наиболее распространенное заблуждение, бытующее у многих создателей рекламных роликов, заключается в их твердом убеждении, что ранее выпущенные в свет произведения могут использоваться без согласия авторов. Может быть, такое заблуждение возникает в связи с тем, что в соответствии с ранее действовавшим законодательством допускалось включение в аудиовизуальные произведения выпущенных в свет произведений без согласия автора. Однако с 1993 года никаких исключений законодательством об авторском праве для такого рода случаев не установлено. Заключение договора с композитором и автором слов, а также с другими авторами, чьи произведения включены в рекламный продукт, является обязательным и необходимым.

Нарушение исключительных прав правообладателя может быть как умышленным, когда нарушитель прекрасно осознает неправомерный характер своих действий, так и неумышленным. В последнем случае нарушители искренне считают, что, используя чужую интеллектуальную собственность, они действует правомерно. Обычно они мотивируют свои действия тем, что были убеждены в том, что ранее выпущенные в свет произведения могут использоваться без согласия авторов или иных правообладателей. Однако это нисколько не влияет на их обязанность отвечать за причиненный вред правообладателю.

Анализ показывает, что наиболее распространенными случаями нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности в рекламе являются нарушения исключительных авторских и смежных прав. В последнем случае речь чаще всего идет о неправомерном использовании произведения.

Неправомерно используются в таких случаях самые разнообразные виды произведений, охраняемых авторским правом.

В качестве примера можно привести использование в своей рекламе печально известной фирмой АО "МММ" строчки из стихотворения А. Тарковского "Из тени в свет перелетая". Согласие на использование указанной строчки у наследников не было получено, и добровольно АО "МММ" выплачивать компенсацию отказалось. В конечном счете наследники обратились в суд, который удовлетворил их требования.

В рекламе нередко используются слоганы. В некоторых случаях рекламодатели устно договариваются с авторами (таких авторов нередко на профессиональном жаргоне называют копирайтерами) о создании вышеупомянутых слоганов. Поскольку они не отличаются большим объемом, то договор в письменной форме может и не заключаться.

Рассмотрев предложенные копирайтером варианты, заказчик может отказаться от них, сказав, что они ему не подходят. Доказать факт наличия договорных отношений в таких случаях бывает достаточно сложно.

Следует учитывать, что объектом авторского права является не любой рекламный слоган, а только тот, который обладает всеми признаками, присущими авторскому произведению с точки зрения закона: творческим характером, оригинальностью и неповторимостью, выраженностью в какой-либо объективной форме.

Помимо права разрешать или запрещать использование своего произведения, в том числе в переработанном виде, у автора есть право на защиту произведения от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб его чести и достоинству.

Бывают случаи, когда в рекламе используется полностью или фрагментарно ранее уже выпущенное в свет произведение изобразительного искусства (например, фотография, плакат, кадр из популярного фильма) или фотография известного лица.

Особым образом регулируются вопросы, связанные с неправомерным использованием в рекламе изображений других лиц.

Нередки случаи, когда какое-либо известное лицо приглашает фотографа для того, чтобы тот сделал ряд фотографий. В таких случаях, как правило, никакого договора с фотографом не заключается - фотограф выполняет работу, отдает фотографии заказчику и получает заранее оговоренное вознаграждение. Между тем фотографии являются объектом авторского права, и, соответственно, право на этот объект остается за автором фотографии. Впоследствии заказчик может передать фотографии производителю рекламы для оформления рекламного продукта. В таких случаях фотограф как автор произведения может потребовать признания его прав как автора произведения (как неимущественных, так и исключительных). Следовательно, если в произведении использовано изображение гражданина, то всякое предусмотренное гл. 70 ГК РФ право на свободное использование такого произведения может осуществляться лишь при условии соблюдения также и установленного ст. 152.1 ГК РФ права на охрану изображения гражданина. Очевидно, что никакое право на произведение, включая и предусмотренное гл. 70 ГК РФ "Авторское право" какое-либо из прав на свободное использование произведения, не может и не должно нарушать предусмотренное ст. 152.1 ГК РФ право на охрану изображения гражданина.

Например, заплатив деньги за выполненную фотографом работу, заказчик приобрел лишь материальный носитель - фотографию, слайд или фотопленку. Авторское право осталось за фотографом.

В некоторых случаях рекламные произведения создаются в рамках выполнения служебного задания.

Одним из наиболее типичных случаев нарушения авторского права является использование в рекламе ранее выпущенных музыкальных произведений. Авторское право правообладателя на них достаточно часто нарушается при создании рекламных роликов, которые являются весьма популярным видом рекламного продукта.

Ответственность за нарушение законодательства в сфере рекламы