Как уже отмечалось, рекламные сообщения могут распространяться и доводиться до потребителя различными способами. Специфика этих способов достаточно подробно раскрывается в гл. 2 Закона о рекламе. Так, в ней упоминаются такие способы распространения рекламы, как реклама в телепрограммах и телепередачах, реклама в радиопрограммах и радиопередачах, реклама в периодических печатных изданиях, реклама, распространяемая при кино- и видеообслуживании, реклама, распространяемая по сетям электросвязи, наружная реклама, реклама на транспортных средствах и с их использованием.

Необходимо учитывать, что развитие научно-технического прогресса повлекло создание новых технических средств, с помощью которых можно было давать рекламу. Появление сначала радио и телевидения, а впоследствии Интернета и мобильной связи привело к неконтролируемому росту рекламных объявлений. При этом следует учитывать то обстоятельство, что от рекламы напрямую зависит судьба многих СМИ и массовой коммуникации, для которых она является основным источником дохода. Так, в качестве примера можно привести такую социальную сеть, как Фейсбук, которая целиком финансируется за счет рекламы.

Следует отметить, что творческая мысль рекламопроизводителей не стоит на месте, и в последнее время появился такой своеобразный вид рекламы, как надписи рекламного характера, сделанные на асфальте. Преимуществом такой рекламы является то обстоятельство, что она бесплатная. В настоящее время в федеральном законодательстве ответственности за нанесение рекламы на асфальтовое покрытие не предусмотрено. Очевидно, это вызвано тем, что такая реклама не причиняет никому вреда, поскольку от нанесения на асфальт раскраски свойства дорожного покрытия не ухудшаются.

Вместе с тем следует учитывать, что данные действия могут образовывать состав мелкого хулиганства, за которое предусмотрена административная ответственность (ст. 20.1 КоАП РФ).

Своеобразным способом рекламирования является тот, когда при поквартирном обходе, например, раздаются не имеющие конкретного адресата буклеты, которые призваны привлечь внимание к определенному товару. Такой обход следует признать распространением рекламы. Иногда подобные способы рекламирования осуществляются с помощью помещения рекламной информации в почтовые ящики.

С развитием информационных технологий наибольшую популярность получают такие способы распространения рекламы, как Интернет и мобильная связь. Для того чтобы стать участником информационного обмена в Интернете (персонифицированным или анонимным), с технической точки зрения достаточно наличия современного компьютера или телефона и подключения к этой сети.

Понятие Интернета в законодательстве РФ не раскрывается, однако в литературе под Интернетом понимается всемирная система объединенных компьютерных сетей, построенная на базе протокола IP и маршрутизации IP-пакетов. Посредством данной системы распространяется информация различных форматов и на различных языках. В практике использования Интернета выделяют Рунет как русскоязычную часть Всемирной сети.

Основная цель такого явления, как Интернет, заключается в обмене информацией. Особенностью Интернета является так называемая трансграничность, т.е. отсутствие каких-либо государственных границ, которые могли бы воспрепятствовать его использованию в любой точке земного шара. Доступ в Интернет обеспечивают провайдеры, т.е. организации, имеющие в собственности специальное оборудование (серверы), позволяющее публиковать информацию в Интернете. Информация размещается на сайтах, имеющих свой адрес и дополнительное доменное имя.

Сайт в сети Интернет - совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети Интернет по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в Интернете.

Применительно к Интернету используется такое понятие, как выделенная сеть.

Согласно ст. 14 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" выделенными сетями связи являются сети электросвязи, предназначенные для возмездного оказания услуг электросвязи ограниченному кругу пользователей или группам таких пользователей.

Технологии и средства связи, применяемые для организации выделенных сетей связи, а также принципы их построения устанавливаются собственниками или иными владельцами этих сетей.

Посредством данной системы распространяется информация различных форматов и на различных языках. Поскольку Интернет не содержит ограничений в отношении территории, с которой возможно осуществить доступ к размещенной в данной сети информации, то с компьютера пользователя, расположенного на территории Российской Федерации, возможно получить доступ к информации, размещенной в различных странах мира.

Следует отметить, что специального законодательства, регулирующего рекламу в Интернете, нет. В то же время, поскольку Закон о рекламе регламентирует отношения, возникающие в процессе производства, распространения и размещения интернет-рекламы, все полномочия ФАС России по государственному контролю за соблюдением законодательства о рекламе сохраняются и для рекламы в Интернете.

Нужно учитывать одно важное обстоятельство, а именно: для распространения рекламы в Интернете достаточно быть его пользователем. Пользователи Интернета, приобретшие услуги связи, обладают возможностью разместить в сети рекламную информацию, доступную всем участникам международного информационного обмена, на собственной странице - сайте.

В настоящее время в российской судебной практике существуют значительные проблемы с применением информации, содержащейся в Интернете, в качестве доказательственной базы. Выделяют две основные проблемы в борьбе с нарушениями в Интернете: проблему в определении нарушителя и проблему в фиксации доказательств. Естественно, указанные проблемы касаются неправомерного использования рекламы в Интернете.

По поводу технических возможностей определения нарушителя говорится, например, в работе В.В. Погуляева, который таким образом описывает порядок определения потенциального ответчика: существуют две системы идентификации компьютеров, подключенных к Интернету: система IP-адресов и система доменных имен. IP-адрес - это уникальный номер, состоящий из четырех групп чисел, отделенных друг от друга точками, который присваивается каждому техническому средству, подключенному к Интернету. Доменная система имен (Domain Name System, сокращенно - DNS) была разработана с целью упрощения поиска и взаимодействия компьютеров в Глобальной сети. DNS является второстепенной по отношению к системе IP-адресации, ее вспомогательным сервисом.

В 2013 году был принят ряд законов, которые позволили оперативно реагировать на нарушения в Интернете, в частности Федеральный закон от 02.07.2013 № 187-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях". Однако этот Закон касается защиты информации, распространяемой с нарушением исключительных прав на фильмы, в том числе кинофильмы, телефильмы. Таким образом, содержащиеся в нем нормы применимы только в тех случаях, когда в рекламе неправомерно используются аудиовизуальные произведения (кинофильмы, телефильмы). При этом следует иметь в виду, что ответчиком по такому иску будет являться владелец сайта. Если информация, содержащая ненадлежащую рекламу, была многократно использована другими пользователями социальных сетей (ресурсами, сайтами) путем "репоста", "ретвита", "перепоста" <1> и т.п., то потерпевшему для удаления информации необходимо будет обращаться с многочисленными исками к разным ответчикам, не всегда идентифицируемым, что делает защиту нарушенных прав достаточно сложной.

Вместе с тем, учитывая особенности правового регулирования в Интернете, а также признание Рунета в качестве "виртуальной территории Российской Федерации", ФАС России полагает, что для целей применения ст. 21 Закона о рекламе к сфере полномочий антимонопольного органа по надзору за соблюдением законодательства о рекламе в информационно-телекоммуникационной сети Интернет относится реклама, размещенная на интернет-сайтах, зарегистрированных в доменных зонах .SU, .RU и .РФ, а также на русскоязычных страницах сайтов в иных зонах, поскольку информация на данных страницах предназначена для потребителей в России.

Установить лицо, являющееся владельцем (администратором) сайта, можно, обратившись к регистратору доменных имен, который осуществил регистрацию данного сайта на определенное лицо. Установить регистратора сайта в зоне Рунета можно через справочный сервис www.cctld.ru или www.кц.рф. В зонах .NET, .ORG, .COM - через справочный сервис www.whois.net. Обратившись к регистратору, возможно получить наименование и контактные данные лица - владельца (администратора) сайта в Интернете (см. письмо ФАС России от 03.08.2012 № АК/24981 "О рекламе алкогольной продукции в Интернете и печатных СМИ").

Что касается фиксации доказательств, то в таких случаях специально приглашают нотариуса, который и фиксирует наличие подобного нарушения.

В последнее время получила распространение реклама с помощью sms. Sms (Short Message Service - служба коротких сообщений) - технология, которая прочно вошла в жизнь пользователей мобильных телефонов по всему миру. Причем sms-сообщения используются не только для быстрого общения между гражданами, но и между организациями в различных сферах деятельности, в частности при продвижении своих товаров или услуг на рынке. Такая практика стала называться sms-информированием или sms-рекламой. Соответственно, в этих случаях речь идет о так называемом мобильном спаме. В качестве основных отличительных признаков мобильного спама можно выделить следующие:

  • незапрошенность мобильных сообщений получателями: абоненты не изъявляли желания получать информацию случайного содержания от неизвестных лиц, т.е. не дали своего согласия на получение рекламы посредством sms-сообщений;
  • массовость рассылки: мобильный спам рассылается огромными "тиражами", достигая подчас нескольких десятков тысяч рекламных сообщений.

Спам (англ. spam) - рассылка коммерческой и иной рекламы или иных видов сообщений (информации) лицам, не выражавшим желания их получать.

Рассылка спама может осуществляться как с помощью электронной почты, так и с помощью sms-сообщений.

Изначально термин "спам" возник в результате недобросовестной деятельности американской продуктовой компании "Хармел Фудс", изготавливавшей консервированную ветчину "Spiced ham", которую военное начальство заказало, не узнав мнение американских солдат. Некачественная ветчина вызвала у них такую тошноту, что слово "спам" прочно вошло в сознание американцев как сугубо негативное, и "спамом" стали называть непрошенную почту неизвестных рекламодателей, которая постоянно приходит к пользователям Интернета и вызывает у них такую же тошноту, как и указанная консервированная ветчина.

Существует и легальное определение спама, под ним понимается "телематическое электронное сообщение, предназначенное неопределенному кругу лиц, доставленное абоненту и (или) пользователю без их предварительного согласия и не позволяющее определить отправителя этого сообщения, в том числе ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса отправителя" (Правила оказания телематических услуг связи, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 № 575).

Во многих странах запрет на спам уже давно установлен в законодательстве.

Например, в США законодательство о спаме развивается как на федеральном уровне, так и на уровне штатов. Также отдельный закон о спаме принят в Австралии. В Японии действует закон, не запрещающий, но регулирующий электронную рассылку рекламных сообщений. В частности, он разрешает рассылку рекламных сообщений при условии, что в таком письме обязательно указано, что оно рекламное и прислано без ведома получателя, а в исходных данных письма должны быть все реквизиты отправителя и его координаты. Также, если получатель сообщит, что не хочет в дальнейшем получать подобную рассылку, она должна быть прекращена.

В большинстве случаев рассылки рекламного характера производятся без предварительного согласия абонента, что вызывает законное недовольство владельцев мобильных телефонов и, как следствие, большое количество заявлений в антимонопольный орган с требованием о привлечении распространителя нежелательной рекламной информации к административной ответственности. Антимонопольные органы рассматривают подобные заявления, в которых указываются случаи несанкционированной sms-рассылки, в установленном порядке и при обнаружении нарушений привлекают недобросовестных рекламораспространителей к административной ответственности.

Такой способ распространения рекламы, как рассылка рекламных sms-сообщений на телефонные номера абонентов, допустим в соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе. Но при условии, что рассылка осуществляется с предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Если данное условие не соблюдается (что и происходит в большинстве случаев), ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе несет рекламораспространитель, т.е. лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Следует отметить, что аргумент о предварительном согласии вызывает некоторое недоумение, поскольку реклама может быть незапрошенной и в других случаях (например, в телевизионных передачах).

Как уже отмечалось, одной из специфических особенностей правового регулирования рекламы в Интернете и мобильной связи являются сложности доказывания допущенных правонарушений при ее размещении. В частности, возникает вопрос, можно ли привлекать к ответственности рекламодателя и рекламораспространителя, используя в качестве доказательства информацию, содержащуюся на сайтах (так называемые скриншоты). Согласно гражданско-процессуальному законодательству доказательствами по гражданскому делу могут быть любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Такими фактическими данными могут быть свидетельства и материалы, предоставленные поисковыми системами Интернета.

При определении лица, которое подлежит привлечению к административной ответственности за ненадлежащую рекламу, встает вопрос: кому ФАС России должен выдать предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе - рекламораспространителю (владельцу сайта, создавшему его, обеспечивающему доступ к нему других лиц и размещающему на нем информацию) или рекламодателю (пользователю сайта, устанавливающему объект рекламирования и содержание рекламы)?

Вопрос о возложении ответственности на владельца сайта или на конкретного пользователя, разместившего ненадлежащую рекламу при помощи технических средств, предоставленных владельцем сайта, должен быть решен с учетом того, что владелец сайта не мог знать о несоответствии рекламы законодательству РФ. В силу ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" в случае, если распространение определенной информации ограничивается или запрещается федеральными законами, владелец сайта освобождается от гражданско-правовой ответственности, если докажет, что не мог знать о незаконности размещаемой информации при оказании услуги по обеспечению доступа к ней, равно как и факт того, что он не изменял и не исправлял информацию, представленную другим лицом, при оказании услуги по ее передаче.

Если владелец сайта знал о незаконности размещения рекламы или ее несоответствии законодательству, ответственность должна быть возложена и на пользователя как рекламодателя, и на владельца сайта как рекламораспространителя.

Не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на официальном сайте производителя или продавца данных товаров, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта об ассортименте товаров, условиях их приобретения, ценах и скидках, правилах пользования, также не является рекламой информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией, и т.п., следовательно, на такую информацию положения Закона о рекламе не распространяются.

Соответственно, не будет подпадать под понятие рекламы сайт производителя или продавца алкогольной продукции, на котором в том числе будет приведен ассортимент производимых или реализуемых товаров.

Виды рекламы