В части четвертой ГК РФ, осуществляющей правовое регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности, выделяются две разновидности договора заказа: договор авторского заказа (ст. 1288) и договор заказа на создание произведения (ст. 1296).

В отношении этих договоров в доктрине отсутствует единство взглядов на их правовую природу, состав существенных условий, включая предмет договоров.

Проблема правовой квалификации договора авторского заказа не была разрешена в период действия Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве).

Как отмечал В. Погуляев, "количество вопросов, возникающих в связи с заключением договоров заказа на создание произведений... все больше нарастает, что порождает потребность в их исследовании и подробном разъяснении".

Законодатель в п. 1 ст. 33 Закона об авторском праве указал, что "по авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику", из чего можно заключить, что предметом договора являются создание произведения и передача его заказчику.

Какие точки зрения на предмет договора были представлены в доктрине в период действия Закона об авторском праве?

По мнению ряда авторов, предметом договора авторского заказа являются создание произведения и передача его заказчику без передачи права использования произведения (исключительных прав на него).

Так, С.П. Гришаев отмечал, что "спорным является вопрос о том, относятся ли к предмету договора конкретные права, передаваемые автором, либо само произведение".

По мнению В. Погуляева, из нормы, установленной п. 1 ст. 33 Закона об авторском праве, следует, что результатом работы является созданное произведение, которое и должно быть передано автором заказчику.

Л. Максимова также считала, что предметом договора авторского заказа являются произведение, результат выполненной работы.

Более того, по ее мнению, при заключении договора авторского заказа у автора в силу закона не возникает обязанности передать права на использование создаваемого произведения заказчику. В итоге Л. Максимова приходила к выводу о том, что, передавая право собственности на произведение (материальный объект, в котором произведение выражено), автор не передает тем самым и права на его использование, т.е. по договору авторского заказа "заказчик может обладать произведением, но не вправе его использовать".

Эту точку зрения поддерживал В. Погуляев, который указывал на ошибочность мнения, согласно которому "передача автором готового произведения автоматически влечет за собой и передачу исключительных прав на его использование заказчику".

По его мнению, "в контексте п. 1 ст. 33 Закона имеется в виду передача произведения как материального объекта (например, рукопись, эскиз, фотография и т.д.) заказчику. Исключительные же права на произведение остаются за".

Как следствие, В. Погуляев приходил к следующему выводу: "Чтобы использовать созданное по договору заказа произведение, заказчику до начала использования необходимо получить разрешение автора (заключить авторский договор). В противном случае использование будет незаконным".

Л. Максимова приводила такой аргумент: "Поскольку предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, которое автор может создать в будущем, предметом договора заказа на создание произведения не могут быть одновременно и права на создаваемое в рамках этого договора произведение, так как оно еще не создано".

Р.Ш. Рахматулина, основываясь на норме п. 5 ст. 31 Закона об авторском праве, также считала, что предметом авторского договора заказа "не могут быть права на использование произведения, не известные на момент заключения договора".

Такой вывод соответствовал правовой позиции Президиума ВАС РФ, из которой он исходил при рассмотрении конкретных дел.

Так, по спору, который стал предметом рассмотрения в высшей судебной инстанции, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 27 июня 2006 г. № 2039/06 пришел к выводу о том, что у истца отсутствует исключительное право на произведение ввиду того, что поскольку нет произведения, нет и прав. Таким образом, отметил Суд, предметом авторского договора заказа не могут быть права на использование произведения, не существующего на момент заключения договора.

Резюмируя, можно сказать, что в период действия Закона об авторском праве преобладало мнение, согласно которому по договору авторского заказа:

  1. автор создает произведение и передает его заказчику, который при этом не имеет прав на его использование;
  2. исключительные права на созданное произведение не переходят сразу к заказчику и до заключения авторского договора принадлежат автору произведения;
  3. включение в договор заказа условий, предусматривающих уступку прав на использование будущего произведения, противоречит п. 5 ст. 31 Закона об авторском праве;
  4. заказчик может получить права на использование произведения только по авторскому договору.

В то же время в юридической литературе высказывалось мнение о том, что предметом договора авторского заказа является не только создание произведения, но и передача права его использования.

Такую позицию, например, занимал В.О. Калятин: "Договор заказа имеет целью не просто абстрактное создание произведения, а передачу соответствующих прав заказчику".

Аналогичной точки зрения придерживался Э.П. Гаврилов, который утверждал, что "договор заказа (ст. 33 Закона) относится не только к созданию произведения, но и к передаче его заказчику. Такая передача означает предоставление заказчику определенного набора авторских правомочий. Без этого последнего нельзя говорить об авторском договоре заказа: договор превращается в договор подрядного типа об изготовлении материальной вещи".

Такое же мнение высказывал В.В. Каминский: "Предметом авторского договора заказа является результат определенной творческой деятельности... поскольку авторский договор заказа относится прежде всего к авторским договорам, его предметом будут и имущественные права на произведение. Если предположить, что для передачи авторских прав необходимо заключение дополнительного договора после создания произведения, то исчезают основания для того, чтобы называть авторский договор заказа "авторским". Такой договор превращается в договор подрядного типа на создание произведения".

Возникает закономерный вопрос: действительно, какой смысл в договоре авторского заказа, по которому заказчику передается произведение (на материальном носителе), но при этом он не получает никаких прав на его использование?

Как справедливо полагал В.В. Каминский, п. 1 ст. 33 Закона об авторском праве должен иметь следующую редакцию: "По авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать как само произведение, так и имущественные права, определенные сторонами в договоре, заказчику".

Такой вывод имел в судебной практике поддержку. По материалам одного дела между издательством и физическим лицом (автором) был заключен договор, по условиям которого автор обязался создать произведение и передать издательству исключительные права на его воспроизведение и тиражирование с правом распространения.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 21 июля 2009 г. № 2658/09 отметил, что "особенности авторского договора заказа определяются тем, что он заключается в отношении произведения, которое еще не существует и будет создано лишь в перспективе. Поэтому наряду с условием о предмете договора - создании обусловленного произведения - существенным условием договора авторского заказа является условие о передаче произведения заказчику в условленный срок". При этом в упомянутом Постановлении было отмечено, что "авторский договор заказа наряду с условиями, касающимися создания обусловленного договором произведения и передачи его заказчику в установленный срок, может содержать и условия относительно дальнейшего использования созданного произведения. В этих целях договор может предусматривать предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах".

В итоге Суд, основываясь на том, что по условиям договора автор обязался создать произведение и передать издательству исключительные права на его воспроизведение и тиражирование, пришел к выводу, что "в рассматриваемом случае одновременно с авторским договором заказа сторонами был заключен авторский договор передачи исключительных прав на использование произведения", при этом имущественные права на использование произведения возникли у общества с момента передачи ему автором созданного произведения на материальном носителе.

Таким образом, по мнению Суда, авторский договор заказа помимо "собственных" существенных условий (по созданию произведения) может содержать и существенные условия авторского договора.

Как видим, в период действия Закона об авторском праве ВАС РФ не имел твердой позиции по этому вопросу и давал различные разъяснения.

Итак, из легального определения договора авторского заказа следует, что предметом договора являются создание произведения и передача его заказчику. В свою очередь, в доктрине были представлены две основные точки зрения на предмет договора:

  1. создание произведения и передача его заказчику без передачи права использования произведения (С.П. Гришаев, В. Погуляев, Л. Максимова, Р.Ш. Рахматулина);
  2. создание произведения и передача права его использования (В.О. Калятин, Э.П. Гаврилов, В.В. Каминский).

После принятия и вступления в силу части четвертой ГК РФ, в которой нормы, регулирующие договоры авторского заказа, содержатся в ст. 1288 - 1290, ясности с квалификацией договора авторского заказа не прибавилось.

ГК РФ выделяет две разновидности договора заказа: договор авторского заказа (ст. 1288) и договор заказа на создание произведения (ст. 1296). Несмотря на то что в п. 5 ст. 1296 ГК РФ прямо указано, что правила данной статьи не распространяются на договоры, в которых подрядчиком (исполнителем) является сам автор произведения (ст. 1288 ГК РФ), суды часто неверно квалифицируют договор о создании произведения по заказу между юридическими лицами (ст. 1296 ГК РФ) как правоотношения из договора авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ).

Так, например, в одном из дел суд договор на создание программного продукта с передачей заказчику исключительных прав на его использование, исполнителем в котором являлось юридическое лицо, квалифицировал в качестве договора авторского заказа (решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16 декабря 2011 г. по делу № А71-14293/2010).

Отличие договора заказа от договора авторского заказа состоит в том, что исполнителем по договору заказа на создание произведения является не сам автор, а иное лицо. Как правило, сторонами договора заказа на создание произведения являются юридические лица.

Исходя из определения договора авторского заказа, содержащегося в п. 1 ст. 1288 ГК РФ ("По договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование"), его предметом являются создание произведения на материальном носителе и передача материального носителя заказчику.

В современной юридической литературе по вопросу содержания договора авторского заказа нет единой позиции, точки зрения исследователей различаются.

По мнению ряда авторов, предметом договора авторского заказа являются создание произведения и предоставление заказчику материального носителя с ним в собственность (временное пользование).

Так, И. Сидорина пишет, что договором авторского заказа "закрепляется лишь обязанность автора передать заказчику материальный носитель с произведением в собственность или во временное пользование", а имущественные права остаются у автора, если нет соглашения об обратном.

По мнению Л. Подшибихина, предметом договора авторского заказа являются создание и передача заказанной программы для ЭВМ для использования.

Н.М. Лапин, критически оценивая положения ст. 1288 ГК РФ, пишет о том, что условия о передаче или об отчуждении прав на произведение заказчику являются факультативными и, следовательно, формально задача автора может сводиться к созданию произведения и предоставлению заказчику материального носителя с ним в собственность или во временное пользование.

Е. Моргунова считает, что предметом договора авторского заказа является создание конкретного произведения.

А.И. Савельев допускает, что вопросы, связанные с распределением прав на созданный по договору авторского заказа результат, могут входить в качестве составного элемента в авторский договор.

С изложенной позицией, основанной на буквальном толковании ст. 1288 ГК РФ, сложно согласиться, поскольку в этом случае заключение договора авторского заказа для заказчика не имеет смысла: автор за счет средств заказчика создает произведение, при этом исключительное право остается у него, а заказчик получает только материальный носитель. Довольно странное, на мой взгляд, правоотношение вытекает из рассматриваемого договора.

Полагаю, что такая позиция противоречит действительности и может быть оспорена на том основании, что правовая цель субъектов договора авторского заказа заключается не только в создании произведения (ст. 1288 ГК РФ) и передаче его заказчику на материальном носителе (п. 1 ст. 1289 ГК РФ).

Как верно отмечают Н. Федоренко и Л. Лапач, хотя эти объекты и имеют определенный материальный носитель, "но экономическая ценность последних сама по себе не представляет для участников имущественных отношений той ценности, ради обладания которой они вступают в гражданско-правовые отношения. Безусловную ценность для такого лица представляет именно право, выраженное в определенной форме".

Из гражданско-правового договора возникает обязательство, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п. - либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (п. 1 ст. 307 ГК РФ).

Проанализируем юридическое содержание обязательства, которое образуют субъективные права и обязанности, возникающего из договора авторского заказа.

Зададимся вопросом: в силу обязательства из договора авторского заказа что составляет содержание обязанности автора, т.е. какие именно фактические действия автор обязан совершить в пользу заказчика? На первый взгляд, исходя из ст. 1288 ГК РФ выполнить работу по созданию произведения и передать его на материальном носителе заказчику с передачей права собственности (аренды) на носитель.

Почему законодатель определил предмет договора как создание произведения на материальном носителе (в иной форме) и передачу заказчику материального носителя (в собственность или аренду) и не указал, что автор обязан не только создать, но и передать произведение заказчику?

Начну с понятия "произведение", содержание которого в части четвертой ГК РФ не раскрыто, но из абз. 1 п. 1 ст. 1228 Кодекса может быть сделан вывод, что под ним понимается результат интеллектуальной деятельности, т.е. само по себе произведение - это идеальный объект, выраженный в объективной форме, ведь "право имеет дело только с объективным миром".

Как отмечает И.А. Близнец, объективация знания - это процесс превращения, трансформации знания, находящегося в голове человека, представляющего собой нечто "субъективное", принадлежащее исключительно субъекту, индивиду, в нечто "объективное", сливающееся с каким-то материальным носителем (звук, бумага и т.п.).

Исходя из этого норма, содержащаяся в п. 4 ст. 129 ГК РФ, согласно которой результаты интеллектуальной деятельности, являющиеся идеальными объектами, не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому, и не позволила законодателю указать в определении договора авторского заказа, что заказчику передается произведение: идеальный объект - сама творческая мысль (образ, идея).

Передать можно исключительное право, которое является имущественным правом и, следовательно, предметом гражданского оборота. Также материальные носители, в которых выражены произведения, могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому (п. 4 ст. 129 ГК РФ).

В абз. 2 п. 1 ст. 1288 ГК РФ о передаче оригинала или экземпляра произведения речи не идет, так как не говорится о передаче (отчуждении) материального носителя, в котором выражено произведение.

Представляется, что утверждение о том, что предметом договора авторского заказа является только передача права собственности (аренды) на материальный носитель с созданным произведением, является неверным.

Тем не менее такую ситуацию допускает, например, Е. Моргунова, утверждающая, что если договор авторского заказа не предусматривает ни отчуждения исключительного права на произведение, ни предоставления права использования заказчику, то к заказчику переходит только право собственности на материальный носитель, в котором воплощено произведение.

Л.В. Сорокина пишет, что при исполнении договора авторского заказа при передаче имущественных прав на экземпляр созданного произведения передачи исключительного права или права использования произведения может и не произойти. У автора в силу закона не возникает обязанности передать права на использование созданного произведения заказчику, такие условия должны быть закреплены в самом договоре. В итоге она заключает, что "заказчик может обладать произведением, но не иметь права его использовать".

По всей видимости, приведенное мнение является следствием того, что Л.В. Сорокина вслед за И. Сидориной вообще считает, что "авторское право в большей степени направлено на регулирование отношений между автором и его произведением", с чем, конечно, согласиться невозможно.

В.А. Хохлов полагает, что допущение законодателем возможности того, что акта распоряжения исключительным правом на произведение в договоре авторского заказа может и не быть, не является ошибкой законодателя, так как скорее всего последний как раз и исходил из того, что интерес заказчика состоит в самом факте появления произведения.

Н.В. Щербак также считает, что в договоре авторского заказа "может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение... или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах".

Если согласиться с таким взглядом, то трудно понять, зачем вообще заказчик заключает договор авторского заказа. Возможно, тоже только из одного христианского человеколюбия, как уверял всех Чичиков, когда покупал мертвые души.

Как верно отмечает С.Ю. Филиппова, "в результате исполнения договорного обязательства должны быть удовлетворены потребности субъектов договора". Не полагают же упомянутые авторы всерьез, что весь интерес заказчика заключается в получении одного только материального носителя произведения и что таким исполнением обязательства заказчик должен быть удовлетворен?

Обращу внимание на мнение М.В. Гордона, который считает, что "существенным отличием для авторских прав является то, что деятельность автора не сводится к созданию материального объекта, передаваемого затем иному лицу. Деятельность автора приводит к созданию культурной ценности, по поводу которой у автора возникают имущественные и личные права".

Полагаю, что нет никакого сомнения в том, что хотя произведения и имеют определенный материальный носитель, "но экономическая ценность последних сама по себе не представляет для участников имущественных отношений той ценности, ради обладания которой они вступают в гражданско-правовые отношения. Безусловную ценность для такого лица представляет именно право, выраженное в определенной форме".

Даже допуская, что в абз. 2 п. 1 ст. 1288 ГК РФ речь идет о передаче (в собственность или аренду) материального носителя, в котором выражено произведение, т.е. о передаче оригинала (экземпляра) произведения, и в этом случае заказчик, получив в собственность оригинал (экземпляр) произведения, не будет обладать правами на его использование, если в договоре авторского заказа они не будут определены.

Как отмечал еще Г.Ф. Шершеневич, "отчуждение художником художественного произведения не переносит на приобретателя авторское право на это произведение".

И чем тогда договор авторского заказа будет отличаться от договора купли-продажи экземпляра произведения? Полагаю, что ничем, ведь содержанием обязанности автора и поставщика будет являться передача материальных объектов (вещей) в собственность заказчику (покупателю), с тем только отличием, что стороной договора авторского заказа всегда будет именно автор произведения.

Приведу в качестве примера следующую ситуацию: допустим, что статья была заказана журналом; после написания и передачи статьи (как обычно в электронном виде) журналу она может быть опубликована только в том случае, если автор предоставит журналу необходимые правомочия (права на использование). Бесспорно, что имущественный интерес журнала (заказчика) заключается не в написании статьи автором, а в получении от него прав на тиражирование и распространение статьи (в составе журнала).

Итак, на мой взгляд, не вызывает сомнений, что интерес заказчика не может заключаться только в одном факте создания произведения и получения материального носителя без предоставления имущественного права на произведение, поскольку "именно в нем выражена имущественная ценность охраноспособного результата".

Это мнение разделяет А. Фалалеев, который считает, что "существование договора авторского заказа, ограничивающегося только созданием результата интеллектуальной деятельности - произведения на материальном носителе - и передачей созданного материального носителя произведения - вещи (п. 1 ст. 1291 ГК РФ), исключено".

Аналогичной позиции придерживается Н.М. Лапин, предлагая внести в ст. 1288 ГК РФ уточнение о том, что договор авторского заказа должен в обязательном порядке предусматривать условие либо о возможности отчуждения исключительного права на произведение, либо о возможности предоставления заказчику права использования произведения в установленных договором авторского заказа пределах.

Обращу внимание на дефиницию понятия договора, данную Д.И. Мейером, который определял его как "соглашение двух или нескольких лиц, которое порождает право на чужое действие, имеющее имущественный интерес", т.е. "обязательство должно быть полезно для кредитора".

Допустим исходя из буквального смысла ст. 1288 ГК РФ, что договор авторского заказа наделяет заказчика только правом на получение лишь материального носителя и что в этом и заключается весь его имущественный интерес. Но из предыдущих суждений следует, что имущественный интерес заказчика не может заключаться в этом. Следовательно, или договор авторского заказа порождает у заказчика права на иные, кроме указанных в предмете договора, действия автора, или самого договора, раз отсутствует имущественный интерес, как соглашения нет.

Что же тогда должен получить заказчик в результате исполнения договора авторского заказа, в чем правовая цель субъектов этого договора, т.е. что составляет тот "мыслимый правовой результат, к которому лицо стремится и который, по его мнению, должен привести к удовлетворению его потребности"?.

Пункт 2 ст. 1288 ГК РФ содержит норму о том, что "договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах".

Из указанной нормы можно сделать вывод, что договором авторского заказа может быть не предусмотрено ни отчуждение исключительного права, ни предоставление права использования произведения.

В связи с этим нельзя поддержать А. Фалалеева, который считает, что из ст. 1288 ГК РФ и смысла договора авторского заказа следует, что если его стороны не установили иное, то общее правило абз. 2 п. 1 названной статьи (передача материального носителя произведения в собственность) подразумевает передачу исключительного права в полном объеме, в то время как специальное соглашение о передаче носителя произведения во временное пользование подразумевает предоставление права использования произведения в определенных пределах.

Такой вывод не следует и не может следовать из ст. 1288 ГК РФ, ведь объем прав на материальный носитель не может определять объем имущественных правомочий на произведение у заказчика (п. 1, 2 ст. 1227 ГК РФ). А если произведение "передается" заказчику в электронном виде, то в этом случае какими правами наделяется заказчик?

Известно, что только в отношении одного произведения - программы для ЭВМ законодатель установил, что лицо, правомерно владеющее экземпляром программы, вправе без разрешения автора (правообладателя) и без выплаты дополнительного вознаграждения использовать программу в пределах, установленных законом (п. 1 ст. 1280 ГК РФ).

Законодатель, как уже было отмечено, указал на необходимость передачи только материального носителя лишь по той причине, что произведение как идеальный объект не может быть физически передано.

Полагаю, что из системного толкования норм, содержащихся не только в п. 2 - 4 ст. 1288, но и в п. 1 ст. 1229, п. 1 ст. 1233 ГК РФ, можно сделать вывод о том, что договором авторского заказа должно быть предусмотрено или отчуждение заказчику исключительного права, или предоставление заказчику права использования произведения.

Возникает вопрос: в какой момент у субъектов договора авторского заказа возникает исключительное право на созданное произведение?

Согласно императивной норме, содержащейся в п. 3 ст. 1228 ГК РФ, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Как подчеркивал В.А. Дозорцев, "первоначальное право, имеющее всегда личный характер, возникает только у автора".

Автор вправе использовать произведение по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом и распоряжаться исключительным правом на произведение. Другие лица не могут использовать произведение без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ (п. 1 ст. 1229 Кодекса).

Таким образом, заказчик, являющийся стороной договора авторского заказа, получив от автора созданное им произведение на материальном носителе, не будет вправе его использовать без согласия автора.

В свою очередь, согласие автора может быть получено путем распоряжения им исключительным правом на произведение (п. 1 ст. 1229 ГК РФ), как правило, путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результатов интеллектуальной деятельности в установленных договором пределах (лицензионный договор) (п. 1 ст. 1233 ГК РФ).

Как отмечал В.А. Дозорцев, "права от автора переходят только по договору (с учетом договорной природы отношений, выражаемых диспозитивными нормами) или в силу наследования".

Таким образом, заказчик может и должен получить или правомочия на использование созданного автором произведения, или исключительное право на него только по договору с автором, и именно по договору авторского заказа.

О заключении сторонами еще одного договора после создания произведения для передачи заказчику имущественных прав не может быть речи, потому что договор авторского заказа не является предварительным договором и из него не вытекает обязательство сторон заключить в будущем договор об отчуждении права или лицензионный договор.

Важным является вопрос: договор авторского заказа - это один из видов гражданско-правовых договоров или самостоятельный договор? Попытаемся выяснить его юридическую (правовую) природу.

Большинство авторов употребляют понятие "юридическая (правовая) природа договора" при выяснении вопроса о том, к какому виду (типу) поименованных в законодательстве договоров относится та или иная правовая конструкция. Так, В.В. Витрянский пишет, что рассуждения о правовой природе договора предполагают "определение места данного договора в системе гражданско-правовых обязательств".

Для того чтобы определить место договора авторского заказа в системе договоров в гражданском праве, т.е. установить вид договора и определить соответствующее правовое регулирование, нужно раскрыть содержание предмета договора, точнее содержание возникающего из договора правоотношения.

Выделим квалифицирующие признаки и существенные условия договора авторского заказа.

Так, Н.М. Лапин, исходя из определения договора, выделяет следующие признаки договора авторского заказа:

  1. объектом договора являются произведения науки, литературы и искусства;
  2. произведение может быть создано только физическим лицом, являющимся автором;
  3. цель договора заключается в создании произведений науки, литературы и искусства.

Первый признак, по-моему, неверный. Произведения науки, литературы и искусства являются объектом не только договора авторского заказа, но и иных договоров: трудового (гражданско-правового) договора между работодателем и работником (автором) (ст. 1295 ГК РФ), договора о создании произведения по заказу, когда исполнителем является не сам автор, а иное лицо (ст. 1296 ГК РФ), договора подряда либо договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ (ст. 1297 ГК РФ), государственного (муниципального) контракта для государственных (муниципальных) нужд (ст. 1298 ГК РФ), поэтому этот признак не может служить отличительной чертой договора авторского заказа.

Второй признак - особенность субъекта стороны договора (исполнителя), которым является автор (физическое лицо), бесспорно, является квалифицирующим признаком договора авторского заказа. Так, Э. Гаврилов и К. Гаврилов отмечают, что, поскольку создают произведения в соответствии с действующим законодательством граждане, становящиеся в результате этого авторами произведений, очевидно, что "одной из сторон всегда должен быть только автор как физическое лицо".

Третий признак - цель договора, точнее правовая цель субъектов договора, состоящая только в создании произведения, по-моему, является дискуссионным.

Так, по мнению О.А. Рузаковой, правовая цель каждого из договоров: о создании результатов интеллектуальной деятельности (договоры заказа), о предоставлении прав на использование результатов интеллектуальной деятельности, об отчуждении исключительных прав - одна и та же и состоит "в использовании прав на результаты интеллектуальной и приравненной к ней деятельности... поскольку создание самого объекта и его передача не имеют практического значения без передачи прав".

В.А. Дозорцев подчеркивал, что именно ради имущественных прав на результаты творчества в конечном счете осуществляется гражданско-правовое регулирование.

Следует согласиться с приведенными мнениями, которые позволяют сделать вывод о том, что правовой целью субъектов договора авторского заказа являются создание произведения и предоставление заказчику имущественных прав (права использования произведения или исключительного права).

Если допустить, что целью договора авторского заказа является только предоставление права использования созданного произведения (исключительного права), то он ничем не будет отличаться от лицензионного договора (договора об отчуждении исключительного права).

Обращу внимание на то, что такое правило в отношении договора авторского заказа содержит законодательство Республики Казахстан: по договору о создании произведения автор обязуется создать произведение и предоставить заказчику исключительные права на его использование (п. 1 ст. 967 ГК Республики Казахстан).

Подводя итог, можно утверждать, что квалифицирующими признаками договора авторского заказа являются: 1) особенность субъекта стороны договора (исполнителя), которым является автор; 2) правовая цель - создание произведения и передача имущественных прав на произведение. Такой признак, как объект договора (произведение), не имеет самостоятельного значения и не может быть положен в основу выделения договора авторского заказа.

Выясним теперь состав существенных условий договора авторского заказа.

Н.М. Лапин к существенным условиям договора авторского заказа относит:

  1. предмет;
  2. срок создания произведения;
  3. для возмездных договоров - порядок выплаты вознаграждения.

При этом условие о распределении прав в отношении созданного произведения он относит к факультативному (необязательному) условию.

Е. Моргунова к существенным условиям договора авторского заказа, не содержащего условия об отчуждении исключительного права или о предоставлении права использования создаваемого произведения, относит предмет и срок, в течение которого произведение должно быть создано и передано заказчику. Цена, считает она, в соответствии с положениями п. 3 ст. 424 ГК РФ не является существенным условием.

В договоре авторского заказа, содержащем условие об отчуждении исключительного права (предоставлении права использования произведения), расширяется предмет договора посредством включения в него положения об отчуждении исключительного права (предоставлении права использования). В возмездном договоре обязательно указывается размер вознаграждения за передачу имущественных прав.

По мнению А. Фалалеева, существенными условиями договора помимо предмета являются срок его исполнения и обязанность заказчика по выдаче автору аванса.

И.А. Зенин считает, что "одним из существенных условий договора авторского заказа служит определение судьбы исключительного права на создаваемое по заказу произведение. Статья 1288 ГК РФ предусматривает два возможных варианта:

  1. отчуждение заказчику данного права;
  2. предоставление заказчику права использования произведения, которое должно быть создано автором, в установленных договором пределах".

Другими существенными условиями, по его мнению, являются срок исполнения и условие о вознаграждении (для возмездного договора).

О.А. Рузакова к существенным условиям относит условия, характерные для договора отчуждения исключительного права на произведение или лицензионного договора о предоставлении права использования произведения.

В.А. Хохлов считает, что к существенным условиям договора следует отнести определенность произведения и срок его представления. Если договор включает в себя элементы соглашений о распоряжении исключительным правом, то к числу существенных условий должны быть отнесены существенные условия договора об отчуждении исключительного права (ст. 1285 ГК РФ) и лицензионного договора (ст. 1286 ГК РФ).

Предметом, по его мнению, являются именно создание результата интеллектуальной деятельности (социальный эффект) и социальное назначение конструкции договора авторского заказа несомненно.

Дискуссионным является вопрос о возмездности договора авторского заказа.

Э. Гаврилов и К. Гаврилов отмечают, что "коль скоро в самом определении договора авторского заказа ничего не говорится об обязанности заказчика оплатить работу по созданию заказного произведения, ясно, что такой договор может быть не только возмездным, но и безвозмездным". Замечу, что Э.П. Гаврилов и раньше, в период действия Закона об авторском праве, высказывал мнение, что автор может отказаться от авторского вознаграждения и уступить имущественные права безвозмездно.

В.А. Хохлов высказывает мнение, что построение договора авторского заказа как безвозмездного допустимо в связи с его общей направленностью - созданием произведения в социальных целях.

Считаю, что нельзя согласиться с таким доводом в пользу безвозмездности договора авторского заказа, словно его "предмет просто фу-фу. Что ж он стоит? кому нужен?", как говорил Чичиков Собакевичу при торге о цене мертвых душ.

Во-первых, из социальных целей государства не вытекает обязанность, в частности авторов произведений, способствовать достижению этих целей. Во-вторых, почему только труд создателей интеллектуальной собственности, который "представляет собой в субъекте тяжкий труд" (Гегель), должен служить социальным целям государства, а труд, например, каменщика или токаря не должен - разве авторам не "надобно вырабатывать хлеб насущный" (В.К. Кюхельбекер - А.С. Пушкину)? В-третьих, такое правило не служит утверждению в обществе социальной справедливости, потому что один и тот же труд в одном случае - по созданию служебного произведения - оплачивается работодателем дважды: заработная плата и вознаграждение за создание служебного произведения (п. 2 ст. 1295 ГК РФ), а труд по созданию авторского произведения может быть вообще не оплачен, что, на мой взгляд, нарушает равенство прав и свобод человека и гражданина (п. 2 ст. 19 Конституции РФ). В-четвертых, возможность безвозмездной передачи автором результатов своего труда противоречит самому понятию социального государства, которое должно заботиться о создании условий, "обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека" (п. 1 ст. 7 Конституции РФ), т.е. создавать благоприятные, в том числе правовые, возможности, чтобы граждане собственными усилиями достигали материального достатка для себя и своей семьи.

Не странно ли, что право интеллектуальной собственности, целью которого является охрана результатов творческой деятельности, не защищает "главного" субъекта этих отношений - автора, который, как полагает В.А. Хохлов, должен творить "из вдохновенья, не из платы" (А.С. Пушкин)? При этом нельзя отрицать, что автор, как правило, обладает более слабыми переговорными возможностями, поэтому со стороны заказчика возможны злоупотребление правом и навязывание явно обременительных условий, включая отказ от выплаты вознаграждения за труд по созданию произведения.

Ю.В. Романец, напротив, критикует принцип возмездности договоров, указывая на то, что такой подход законодателя "не соответствует этической сущности гражданского права, поскольку препятствует высоконравственному поведению", и было бы более правильным, "если бы ГК РФ, установив презумпцию возмездности отношений между коммерческими организациями, не запрещал при этом прощения долга и дарения".

Мне не кажется это неоспоримой истиной. Представляется, что поддержки заслуживает позиция С.С. Чапанова, который считает, что договор заказа на создание результата интеллектуальной деятельности может быть только возмездным.

Е.А. Суханов также полагает, что договоры заказа на создание объекта исключительного права по своей юридической природе являются возмездными (ибо речь идет о финансировании творческой деятельности).

Наконец, укажу на мнение А.Л. Маковского, который подчеркивает, что "надо себе ясно представлять, что вся область прав на интеллектуальную собственность возникла как особая... область частного права прежде всего и почти исключительно ради защиты имущественных интересов... творцов и создателей интеллектуальных ценностей".

Действительно, исходя из формулировки законодателя, что договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное (п. 1 ст. 1288 ГК РФ), можно сделать вывод о том, что договор может быть и безвозмездным. Перефразируя высказывание А.С. Пушкина о том, что там (на Западе) пишут для денег, а у нас (кроме меня) - из тщеславия, можно сказать, что и в наше время, по мнению законодателя, авторы должны продолжать создавать произведения из тщеславия.

На мой взгляд, основываясь на нормах не только ст. 1288, но и ст. 1233, 1234 ГК РФ, договор авторского заказа, если по его условиям заказчику передается исключительное право на созданное произведение, в этом случае в силу правила, содержащегося в п. 3.1 ст. 1234 ГК РФ, не может быть безвозмездным. Если заказчику предоставляется право использования созданного произведения, то договор авторского заказа, исходя из нормы п. 5 ст. 1235 (ст. 1286, 1287) ГК РФ, может быть безвозмездным.

Такие выводы следуют из закона, но, по моему убеждению, договор авторского заказа должен быть только возмездным. Как писал Г.Ф. Шершеневич, авторы вправе получать определенные ресурсы, позволяющие поддерживать приемлемый уровень жизни и продолжать систематически создавать произведения науки, литературы и искусства. Поэтому целью введения авторского права является не просто охрана результатов интеллектуальной деятельности, а такое материальное обеспечение лица, которое устраняет для него необходимость поиска источников существования и гарантирует независимость.

Приведу мнение И.А. Близнеца, который убежден, что "за творческий труд нужно платить, создавая тем самым саму возможность для занятия таким трудом", что "вдохновение плодотворно, когда оно хорошо организовано и своевременно оплачено".

Укажу на законодательство об авторском праве Республики Армения, согласно которому авторский договор не может носить безвозмездный характер, он может действовать только при условии выплаты вознаграждения. Как отмечает С.С. Нерсисян, творческие работники в основном живут за счет гонораров, а если их лишить этого права, то им ничего другого не остается, как отказаться от божьего дара и найти себя в другой, чуждой им области.

Возьму на себя смелость высказать предложение о том, что диспозитивная норма, содержащаяся в п. 1 ст. 1288 ГК РФ, должна быть изменена на императивную.

Обращу внимание на точку зрения А.Д. Манджиева, который в своей работе приходит к выводу о том, что диспозитивная норма в договорном праве, применяемая по усмотрению сторон договора, в значительной степени влияет на баланс интересов кредитора и должника и способна поставить одну из сторон договора в более выгодное (привилегированное) положение.

Придерживаясь этого мнения, которое, на мой взгляд, безусловно, заслуживает поддержки, правило о том, что "договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное" (п. 1 ст. 1288 ГК РФ), ввиду того, что оно ставит автора и, например, издателя в неравное положение (автора - в зависимое, поскольку он часто бывает вынужден соглашаться на безвозмездность договора авторского заказа), должно быть изменено - направлено на защиту интересов автора как слабой (зависимой) стороны договора. То есть договор авторского заказа по указанию закона должен быть только возмездным.

В настоящее время очень часто эта диспозитивная норма, устанавливающая правило поведения по умолчанию по инициативе и в интересах сильной стороны договора, не применяется.

На мой взгляд, нет причин, исходя из которых законодатель мог бы допустить возможность заключения авторами и заказчиками безвозмездных договоров, которые, как верно отмечает В.В. Меркулов, "заключаются между лицами, находящимися в каких-то особых отношениях". Нельзя не согласиться с тем, что ненормальной представляется ситуация, когда один субъект обязуется передать другому что-либо без встречного предоставления.

В литературе указывается на то обстоятельство, что в безвозмездных договорах "интерес является неимущественным, отсутствие вообще всякого интереса делает соглашение между сторонами немотивированным и фактически невозможным".

Возможно предположить, что в безвозмездном договоре авторского заказа на создание произведения интерес автора является неимущественным и его привлекает не вознаграждение, а "идеальные радости" (Н.Г. Чернышевский).

Итак, исходя из приведенных суждений существенными условиями договора авторского заказа являются: 1) предмет; 2) срок создания произведения; 3) для возмездных договоров - размер вознаграждения (И.А. Зенин, Н.М. Лапин, Э. Гаврилов и К. Гаврилов, Е. Моргунова); 4) отчуждение исключительного права или предоставление заказчику права использования созданного произведения (И.А. Зенин, О.А. Рузакова, Е. Моргунова); 5) обязанность заказчика по выдаче автору аванса (А. Фалалеев).

Бесспорно, что предмет является существенным условием договора. Основываясь на содержании правовой цели субъектов договора, полагаю, что предметом договора авторского заказа являются создание произведения и передача исключительного права на него (предоставление права использования произведения).

В поддержку сделанного вывода приведу мнение О.А. Рузаковой, которая считает, что "предметом договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности является создание нематериального объекта с целью передачи прав на него".

Невозможно обойти вниманием суждение В.А. Дозорцева о том, что договор авторского заказа предусматривает не только выполнение работ (тогда это был бы подрядный договор), но и передачу или предоставление в будущем авторских прав, притом выполнение работ подчинено этой передаче или предоставлению.

И.А. Зенин также полагает, что в рамках договора авторского заказа происходит отчуждение исключительного права на произведение.

Аналогичной позиции придерживается С.С. Чапанов, считающий, что договор должен содержать условия об отчуждении исключительного права или о предоставлении права использования такого результата. В противном случае теряется смысл договора для заказчика. Такие условия являются необходимыми для договора заказа на создание результата интеллектуальной деятельности.

Р.Ж. Абуова разделяет такую точку зрения: "Предметом авторского договора являются имущественные права на использование произведения, которые автор... переуступает пользователю".

Таким образом, существенным условием договора должно быть условие об отчуждении исключительного права или указание на способы использования произведения заказчиком.

Но правило, содержащееся в п. 2 ст. 1288 ГК РФ, за счет употребления выражения "может быть" указывает только на возможность, вероятность наличия в договоре авторского заказа условий либо о переходе исключительного права на созданное произведение к заказчику, либо о предоставлении заказчику права использования этого произведения, что, на мой взгляд, создает правовую неопределенность.

Правовая обязанность, понимаемая как необходимость определенного поведения, обусловленная требованиями, содержащимися в праве, по передаче автором заказчику исключительного права или предоставлению права использования созданного произведения, должна содержаться в нормативной дефиниции договора авторского заказа.

Исходя из вышесказанного предлагаю следующее определение договора авторского заказа: это договор, по которому одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать в установленный срок обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме и передать заказчику исключительное право или право использования созданного произведения в установленных договором пределах, а также материальный носитель, если в нем выражено произведение, а заказчик обязуется уплатить за это вознаграждение.

Резюмируя изложенное, я нахожу, что к существенным условиям договора авторского заказа должны быть отнесены следующие условия: 1) предмет; 2) срок создания произведения (п. 1 ст. 1289 ГК РФ); 3) размер вознаграждения (в случае передачи заказчику исключительного права на произведение); 4) условие об отчуждении исключительного права или указание на способы использования созданного произведения; 5) условие о передаче произведения на материальном носителе (в иной форме).

Основываясь на правовой позиции, содержащейся в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27 июня 2006 г. № 2039/06, согласно которой если нет произведения, то нет и прав, можно сделать вывод о том, что исключительное право на создаваемое произведение возникает у автора в момент его создания, поэтому отчуждение исключительного права (права использования произведения) возможно только после создания произведения.

Как подчеркивает Э. Гаврилов, "исключительное право возникает у лицензиата лишь с момента фактического создания произведения автором, а не с момента заключения договора заказа".

Это мнение разделяет А. Фалалеев, отмечая, что если в момент заключения договора произведение и права на него отсутствуют, то отчуждение исключительного права или предоставление права использования происходит в момент передачи материального носителя заказанного произведения, а не в момент заключения договора, как это предусмотрено п. 4 ст. 1234 ГК РФ.

Теперь рассмотрим вопрос о правовой природе договора авторского заказа.

В литературе сформировалось несколько позиций относительно правовой природы договора авторского заказа: одни исследователи считают его смешанным договором, другие - договором подряда (договором об оказании услуг), третьи - договором особого рода.

Согласно позиции И.В. Евстафьевой "договор авторского заказа, при указании на передачу исключительного права, является смешанным договором, предмет которого определяет заказываемое произведение и основание передачи права использования заказанного произведения (договор отчуждения или лицензионный договор)".

К сожалению, она не называет второй вид договора, регулирующий создание произведения, поэтому говорить о смешанном характере рассматриваемого договора безосновательно.

А. Фалалеев, основываясь на норме п. 2 ст. 1288 ГК РФ, полагает договор авторского заказа договором на выполнение работы по созданию произведения, передачу заказчику материального носителя и передачу ему исключительного права на произведение или предоставление права использования произведения в определенных пределах.

Договор авторского заказа, по его мнению, является смешанным, одновременно включающим элементы договора подряда (ст. 702, 703 ГК РФ) на выполнение работы по созданию произведения и передачу заказчику материального носителя созданного произведения вместе с распоряжением исключительным правом на созданный объект (п. 1, 2 ст. 1233, ст. 1234, 1235 ГК РФ).

В.А. Хохлов высказывает мнение, что если договор авторского заказа включает условие или об отчуждении исключительного права, или о предоставлении полномочий по использованию произведения, то эти условия ничему не противоречат, но изменяют квалификацию данного договора, в связи с чем он становится смешанным.

Вряд ли можно согласиться с приведенными доводами по той причине, что, как будет показано далее, работы по созданию произведений, в том числе и компьютерной программы, не обладают квалифицирующими признаками договора подряда.

Правильным видится мнение С.С. Чапанова, который считает, что условие об отчуждении исключительного права (предоставлении права использования) является необходимым для договора заказа на создание результата интеллектуальной деятельности и, соответственно, такой договор не носит характера смешанного.

На мой взгляд, даже допуская, что договор авторского заказа содержит в себе элементы договоров подряда и отчуждения исключительного права (лицензионного), нет оснований квалифицировать его в качестве смешанного по той причине, что договор порождает сложное обязательственное правоотношение с единым предметом - созданием произведения и передачей имущественных прав на созданное произведение.

Замечу, что подобная ситуация наблюдается в отношении договора коммерческой концессии. Так, Е.А. Суханов пишет, что в договоре коммерческой концессии можно обнаружить элементы лицензионного договора, договора об оказании услуг и других договоров. Однако он не относится к числу смешанных договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК РФ и не является разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался.

В.В. Витрянский также считает, что "договор коммерческой концессии, который имеет единый предмет... не может рассматриваться в качестве смешанного договора". Л. Трахтенгерц убеждена, что договор коммерческой концессии является самостоятельным договорным типом.

Ряд авторов допускает возможность квалификации договора авторского заказа в качестве договора подряда.

Так, А. Фалалеев, рассматривая договор авторского заказа в двух значениях, считает, что одно из них (п. 1 ст. 1288 ГК РФ) - это договор интеллектуального подряда (ст. 702, 703 ГК РФ) на выполнение работы по созданию по заданию заказчика результата интеллектуальной деятельности на материальном носителе и передачу заказчику материального носителя произведения (вещь). При этом заказчик обладает правами только на материальный носитель.

Л.В. Сорокина, отмечая такие черты договора авторского заказа, как (1) выполнение определенной работы по заданию заказчика, (2) передача прав на вещь заказчику, (3) срочный характер договора, делает вывод о единстве договора авторского заказа и договора подряда, представляющих собой разные виды договоров в группе договоров подрядного типа. Однако при этом она правильно указывает на главный критерий, отграничивающий договор авторского заказа от договора подряда, - предмет договора: предметом договора подряда является создание вещи, авторского заказа - результата интеллектуального труда, не являющегося вещью, который по существу и не позволяет квалифицировать договор авторского заказа в качестве вида договора подряда.

Не спорю, что в договоре авторского заказа есть черты договора подряда, но, не вдаваясь в лишние споры, укажу лишь на то, что передачу права на вещь (материальный носитель произведения) заказчику нельзя признать существенной чертой договора авторского заказа, которой, по общему мнению, признается передача имущественного права на нематериальный объект (произведение), и поэтому договор авторского заказа нельзя отнести к группе договоров подрядного типа, понимая при этом под типом договоров "объединение гражданско-правовых договоров по совокупности признаков, которые выражают наиболее общие существенные черты отношений, опосредуемых данной группировкой".

Только в тех случаях, подчеркивает О.С. Иоффе, "когда договоры сходны как по лежащим в их основе материальным отношениям, так и по существенным условиям, объективно необходимым для возникновения обязательства, они соотносятся друг с другом не как типы, а как разновидности одного и того же договорного типа".

Поэтому договор авторского заказа и договор подряда не соотносятся как разновидности договоров подрядного типа.

Интерес представляет мнение Э. Гаврилова и К. Гаврилова о том, что "если договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на произведение либо предоставление заказчику права использования произведения в определенных пределах, то после того, как произведение передано заказчику, договор авторского заказа продолжает свое действие, превращаясь либо в договор об отчуждении исключительного права на произведение, либо в лицензионный договор".

Такую же позицию занимает Е.А. Суханов, который, совершенно справедливо отмечая, что по договору авторского заказа автор либо передает заказчику свое исключительное право на произведение, либо разрешает использовать его на определенных договором условиях, заключает, что "в первом случае договор авторского заказа становится договором об отчуждении исключительного права, а во втором - приобретает черты лицензионного договора".

Такой взгляд представляется небесспорным.

Возникает вопрос: каким образом после передачи произведения, точнее после придания произведению объективной формы, происходит "превращение" договора авторского заказа в другой вид договора (об отчуждении исключительного права или лицензионный)?

Сложно согласиться с тем, что содержание договора авторского заказа будет различаться в разные периоды действия этого договора: до момента создания произведения договор будет содержать условия договора авторского заказа, а после создания произведения - условия договора об отчуждении исключительного права (лицензионного договора).

Трудно вообразить, что после создания произведения существенные условия, например, лицензионного договора по своему усмотрению, помимо воли сторон договора появятся в договоре авторского заказа. Ведь правоотношение, которое сегодня общепринято определяется как общественное отношение, урегулированное нормами права, не может само по себе двигаться (от возникновения к прекращению) - для этого необходимо наступление юридических фактов.

По всей видимости, авторы имели в виду то обстоятельство, что в момент заключения договора авторского заказа произведение еще не существует, оно будет только создано, поэтому договор не может содержать условия договора об отчуждении исключительного права (лицензионного договора). Не думаю, что авторы полагают, что факт передачи заказчику созданного произведения является основанием изменения одного правоотношения - по созданию произведения в другое - по переходу исключительного права от одного лица к другому.

Возможно, авторы считают договор авторского заказа смешанным договором, тогда можно говорить о том, что после передачи произведения в едином правоотношении заканчивается обязательство по созданию произведения и вступает в действие обязательство по предоставлению права использования произведения (отчуждению исключительного права). Но в этом случае не происходит превращения одного вида договора в другой, а только разнесено по времени применение разных норм права (ст. 1288 - 1290 и ст. 1285 или ст. 1286 ГК РФ) к различным условиям одного договора - договора авторского заказа.

С приведенным мнением нельзя согласиться еще по той причине, что договор авторского заказа как правоотношение в момент его заключения до создания произведения должен уже содержать существенные условия либо договора об отчуждении исключительного права, либо лицензионного договора.

Обращу внимание на мнение В.Б. Исакова, который считает, что изменение двух элементов правоотношения (субъекта и объекта, объекта и содержания) по общему правилу влечет прекращение прежнего правоотношения и возникновение нового. Модификация одного из элементов лишь изменяет правоотношение.

В рассматриваемом случае изменения в объекте и субъектах правоотношения нет, меняется только содержание, поэтому можно говорить об изменении правоотношения, возникшего из договора авторского заказа.

Таким образом, можно сделать вывод, что после создания произведения происходит не прекращение одного и возникновение другого правоотношения, а изменение существующего отношения за счет изменения содержания (прав и обязанностей сторон).

В литературе высказано мнение, что договор авторского заказа является самостоятельным договором.

В.А. Хохлов высказывает по этому вопросу небесспорное мнение, в соответствии с которым при отсутствии условий о распределении прав на созданное произведение следует исходить из прямого указания законодателя на то, что договор авторского заказа является самостоятельным договором о создании произведения в системе договоров части четвертой ГК РФ.

Интерес представляет позиция С.С. Чапанова, который определяет договор заказа на создание результата интеллектуальной деятельности как договор, по которому одна сторона (исполнитель) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленный договором результат интеллектуальной деятельности на материальном носителе или в иной форме и передать исключительное право или предоставить право его использования, а заказчик обязуется уплатить за это определенную денежную сумму.

Предметом договора являются создание результата интеллектуальной деятельности и приобретение исключительного права на этот результат.

В итоге С.С. Чапанов делает вывод, что такой договор должен быть признан законодателем как договор особого вида в сфере интеллектуальной собственности, включающий в себя отдельные подвиды таких договоров.

Н.В. Щербак считает, что в качестве предмета авторского договора заказа "выступает обязанность автора создать произведение и передать исключительные (имущественные) права на него заказчику".

М.А. Мирошникова полагает, что предмет авторского договора заказа имеет сложный характер и включает в себя как сам творческий результат, который должен быть создан автором, так и имущественные права на его использование, которые автор также обязан передать заказчику после создания произведения. Юридической целью договора является предоставление заказчику имущественных прав на творческий результат.

Обращу внимание на мнение О.А. Рузаковой, считающей, что "правовая природа договора авторского заказа состоит в том, что такому договору, с одной стороны, присущи признаки договора о распоряжении исключительными правами, в результате которого передаются права на нематериальный объект, а с другой стороны, налицо признаки договора подряда, по которому исполнитель должен выполнить работу, а результат передать заказчику". При этом она подчеркивает, что передается не само произведение, а права на него.

На мой взгляд, эти мнения представляются правильными и заслуживают поддержки.

Таким образом, не боясь ошибиться, можно утверждать, что договор авторского заказа не может быть сведен ни к одному из видов договоров, поэтому должен быть признан договором особого рода (sui generis), обладающим самостоятельной правовой природой.

В поддержку сделанного вывода приведу мнение И.А. Зенина, который договор авторского заказа считает самостоятельным типом договора.

При этом единое обязательство, возникающее из договора авторского заказа, на мой взгляд, состоит из трех разных простейших обязательств: 1) по созданию произведения; 2) по передаче материального носителя с воплощенным в нем произведением; 3) по передаче исключительного права (права использования произведения).

Как следствие, правовое регулирование договора авторского заказа должно осуществляться нормами, содержащимися в ст. 1234, 1235, 1286, 1287, 1288 - 1290, 1296 ГК РФ.

Из дефиниции договора авторского заказа следует, что он является консенсуальным, возмездным и взаимным. При этом, по моему мнению, договор является консенсуальным исходя из своей правовой природы, а не по той причине, на которую указывают, например, Э. Гаврилов и К. Гаврилов: "Он относится к числу консенсуальных: слово "обязуется" означает, что договор считается заключенным тогда, когда стороны согласовали предмет и другие условия договора".

Отмечу, что ряд авторов по этой же причине - за счет применения законодателем в определении договора слова "обязуется" считает авторские договоры консенсуальными (И.А. Зенин, А.П. Сергеев, Р.Ш. Рахматулина).

На мой взгляд, в таком подходе видятся несообразности, ведь "в самом понятии реального договора заложено, что он связан с вещами, которые передаются в собственность или во владение", а договор авторского заказа связан с нематериальным объектом, поэтому он не может быть консенсуальным.

О позиции Э.П. Гаврилова я уже упоминал, но приведу еще его доводы в пользу консенсуальности всех "интеллектуальных" договоров: "В сфере интеллектуальных прав все охраняемые объекты являются нематериальными. Они не могут передаваться договорному партнеру, а поэтому все договоры в этой сфере должны считаться "консенсуальными".

По этой причине не представляется возможным согласиться с доводом Е.А. Суханова при обосновании им консенсуальности договоров заказа, заключающимся в том, что "объект создается и передается заказчику уже после заключения договора".

Указанный довод вызывает возражение по той причине, что почему-то оставлено без внимания то обстоятельство, что объект (идеальный) не может передаваться в силу его необоротоспособности ни до, ни после заключения договора.

Замечу, что, следуя такой позиции и учитывая, что лицензионные договоры и договоры об отчуждении исключительного права заключаются в отношении уже существующего на момент заключения этих договоров объекта интеллектуальной собственности, мы придем к выводу, что упомянутые договоры являются реальными.

Подводя итог, можно заключить, что единства научных позиций о сущности и содержании договора авторского заказа до сих пор не достигнуто и поэтому данный вопрос нуждается в дальнейшем исследовании.

Произведения, созданные по заказу (ст. 1296 ГК РФ)