В юридической литературе сформировалось несколько позиций относительно природы договора заказа: одни исследователи считают его смешанным договором, другие - договором подряда (договором об оказании услуг), третьи - договором особого рода.

Цель настоящей работы состояла в доктринальном разборе правовой природы договора заказа.

Основываясь на том, что единственным квалифицирующим признаком договора заказа исходя из ст. 1288, 1296 ГК РФ, которые регулируют схожие правоотношения, является правовая цель субъектов договора, в работе сделан вывод о том, что предметом договора заказа являются создание произведения и передача имущественного права как sine qua non (непременное условие).

Предложено определение договора заказа: это договор, по которому одна сторона (подрядчик) обязуется по заказу другой стороны (заказчик) создать в установленный срок обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме и передать заказчику исключительное право или право использования созданного произведения в установленных договором пределах вместе с материальным носителем, если в нем выражено произведение, а заказчик обязуется уплатить за это вознаграждение.

Договор заказа является консенсуальным, возмездным, двусторонним (взаимным).

По своей правовой природе договор заказа, обладающий признаками, не присущими ни одному из видов гражданско-правовых договоров, и не укладывающийся в известные праву договорные конструкции, обладающий специфическим предметом - созданием произведения и передачей заказчику исключительного права на него, является договором sui generis, правовое регулирование которого должно осуществляться нормами, содержащимися в ст. 1234, 1235, 1288 - 1290, 1296 ГК РФ.

Договор заказа порождает сложное обязательственное правоотношение (совокупность двух простых обязательств) с единым предметом - созданием произведения и передачей имущественных прав на созданное произведение.

Обосновано, что возникновение и переход, т.е. движение, исключительного права на создаваемое по договору заказа произведение происходят в следующем порядке: автор (первоначальный правообладатель) - работодатель (подрядчик) (первичный (производный) правообладатель) - заказчик (правоприобретатель). При этом основанием перехода исключительного права от автора к работодателю является трудовой договор, а от работодателя (подрядчика) к заказчику - договор заказа.

Высказано предложение о том, что в целях правовой определенности - ясности относительно наличия прав и обязанностей в правоотношении, вытекающем из договора заказа, п. 1 ст. 1296 ГК РФ должен иметь следующую редакцию: "Исключительное право на программу для ЭВМ, базу данных или иное произведение, созданные по договору, предметом которого было создание такого произведения (по заказу), в момент создания произведения переходит к заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное".

Выражено мнение, что воля законодателя при принятии Закона № 195-ФЗ, выраженная в норме, содержащейся в подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, заключается в том, что необходимыми условиями применения льготы по НДС, установленной указанной статьей, являются следующие:

  1. объект реализации - исключительные (неисключительные) права на программы;
  2. передача (отчуждение) исключительных (неисключительных) прав на программы вне зависимости от применяемого сторонами вида договора.

Как следствие, сделан вывод о том, что все установленные законом условия для освобождения от НДС передачи исключительных прав по договору заказа полностью соблюдаются и поэтому выполнение работ по созданию программного обеспечения и передаче имущественных прав по договорам заказа на основании подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ не должно облагаться НДС.

Библиографический список